Il presente contributo costituisce una rielaborazione e sviluppo, con il corredo di note essenziali, della relazione all’incontro di studio su “Il lavoro agile”, organizzato nell’ambito (ed in apertura) del Curriculum di diritto e processo del lavoro 2018 dall’Università degli studi di Bologna, Scuola superiore di studi giuridici; Struttura didattica territoriale di Bologna; AGER – Associazione avvocati giuslavoristi dell’Emilia Romagna (Bologna, 23 febbraio 2018).

Il saggio analizza la legge sul lavoro agile (n. 81/2017, capo II), anche quale angolo visuale privilegiato per uno sguardo d’insieme, sul sistema di tipologie contrattuali del lavoro, dopo il recente riordino, nonché per lo scrutinio, circa l’incidenza delle innovazioni tecnologiche sulla disciplina giuridica del rapporto di lavoro, in prospettiva diacronica.

SOMMARIO:

1. Lavoro agile: definizione ed impostazione del tema d'indagine - 2. Definizione della tipologia contrattale di lavoro subordinato speciale - 3. Indisponibilità del tipo contrattuale di lavoro subordinato e di diritti per questo garantiti - 4. Modalità di esecuzione del rapporto - 5. Estensione della disciplina al lavoro autonomo eterorganizzato, con modalità di lavoro agile - 6. Notazioni conclusive - NOTE

1. Lavoro agile: definizione ed impostazione del tema d'indagine

Pare certa l’incidenza delle innovazioni tecnologiche, non solo sul mercato, ma anche sul rapporto di lavoro, in tutte le sue forme. Non ne risulta, tuttavia, la modifica della disciplina giuridica dello stesso rapporto, sia sul piano della fattispecie che su quello degli effetti. In altri termini, le innovazioni tecnologiche, ancorché incidenti sul rapporto di lavoro, non costituiscono, tuttavia, fonte del diritto, come tali idonee a modificarne la disciplina giuridica [1]. In attesa di (eventuali) riforme, l’adeguamento della disciplina giuridica del rapporto di lavoro alla incidenza, sullo stesso rapporto, delle innovazioni tecnologiche, resta, quindi, affidato alla giurisprudenza. Era stato già affermato con riferimento ai pony express, che hanno occupato il dibattito giurisprudenziale e dottrinario negli anni ‘80 del secolo scorso, metaforicamente evocando, talora, l’attesa disperata del Godot beckettiano per rappresentare, metaforicamente, l’attesa del legislatore [2]. L’attualità di tale conclusione, tuttavia, pare confermata dal parallelismo che è stato stabilito trent’anni dopo tra pony express, appunto, e riders di Foodora [3]. Comune ne risulta, infatti, l’impiego di strumenti telematici, sia pure di diversa generazione (telefono e, rispettivamente, piattaforma digitale), per il servizio di consegna a domicilio di corrispondenza e, rispettivamente, di cibi. In entrambi i casi, tuttavia, le innovazioni tecnologiche impiegate risultano parimenti neutrali in funzione della disciplina giuridica del rapporto di lavoro, sia sul piano della fattispecie che su quello degli effetti. Nell’attesa di riforme, l’adeguamento della stessa disciplina alla incidenza sul rapporto di lavoro delle innovazioni tecnologiche resta affidato, appunto, alla giurisprudenza [4]. Né può essere trascurata la coerenza della conclusione prospettata con la suggestione autorevole che, sia pure a fini diversi, proviene dalla sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea nel caso Uber [5]. Infatti, ne risulta stabilita, parimenti alla luce del diritto positivo (eurounitario e nazionale), la qualificazione del servizio reso dalla piattaforma digitale Uber come servizio di trasporto, anziché come servizio della società dell’informazione, nonostante l’impiego, [continua ..]

2. Definizione della tipologia contrattale di lavoro subordinato speciale

Fin dall’incipit, la legge sul lavoro agile, come è stato anticipato, ne definisce esplicitamente la tipologia contrattuale di lavoro subordinato, sia pure speciale, in dipendenza della modalità di esecuzione del rapporto. La definizione contestuale della modalità di esecuzione, nelle sue componenti, concorre poi ad integrare, quale elemento specializzante, la complessa fattispecie del lavoro agile, che costituisce l’oggetto della legge. Al dichiarato “scopo di incrementare la competitività e agevolare la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro”, le disposizioni in materia di lavoro agile, come è stabilito fin dall’incipit (art. 18), “promuovono il lavoro agile quale modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato stabilita mediante accordo tra le parti, anche con forme di organizzazione per fasi, cicli e obiettivi e senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro, con il possibile utilizzo di strumenti tecnologici per lo svolgimento dell’attività lavorativa. La prestazione lavorativa viene eseguita, in parte all’interno di locali aziendali e in parte all’esterno senza una postazione fissa, entro i soli limiti di durata massima dell’orario di lavoro giornaliero e settimanale, derivanti dalla legge e dalla contrattazione collettiva”. Ne risulta la definizione esplicita della tipologia contrattuale di lavoro subordinato, sia pure speciale, del lavoro agile. Mentre la “modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato, stabilita mediante accordo tra le parti”, ne costituisce l’elemento specializzante. E risulta integrata dalle componenti individuate contestualmente. In tale prospettiva, tuttavia, pare essenziale, (anche) in funzione specializzante, la circostanza che “la prestazione lavorativa viene eseguita, in parte all’interno di locali aziendali e in parte all’esterno”. Palese ne risulta, pertanto, la essenzialità al fine della configurazione del rapporto di lavoro agile. Meramente eventuali, e talora (anche) coerenti con la “prestazione lavorativa (…) all’esterno dei locali aziendali”, sembrano, invece, le altre componenti della stessa modalità di esecuzione. Meramente eventuali, come è fatto palese dal tenore letterale della legge (anche), risultano, infatti, [continua ..]

3. Indisponibilità del tipo contrattuale di lavoro subordinato e di diritti per questo garantiti

Il principio di indisponibilità, come è stato anticipato, presidia la tipologia contrattuale di lavoro subordinato, sia pure speciale, del lavoro agile. La specialità, infatti, non pare incompatibile con il principio di indisponibilità, appunto, né con la ratio ad esso sottesa. Coerentemente, un rapporto di lavoro obiettivamente subordinato in concorso della esecuzione in modalità agile integra la fattispecie complessa che costituisce l’oggetto della legge in esame. Parimenti indisponibili risultano, tuttavia, anche diritti che, per la stessa tipologia contrattuale, sono garantiti dal patrimonio costituzionale comune. Infatti la summa divisio fra le categorie gemellari [10] del contratto di lavoro subordinato e di lavoro autonomo pare fondata sul principio di indisponibilità del tipo [11]. Ne risulta presidiata, invero, la definizione del tipo contrattuale di lavoro subordinato. Il lavoro autonomo, invece, esula dal principio di indisponibilità. Risulta, di conseguenza, definito in negativo dalla collocazione, appunto, al di fuori dell’area della indisponibilità. Mentre ne resta affidata alla discrezionalità del legislatore l’articolazione in positivo nel tipo generale (di cui all’art. 2222 ss. cod. civ) e nei tipi speciali. Sul piano degli effetti, affatto diverso da quello delle fattispecie che riguarda le tipologie contrattuali, si collocano poi le tutele giuridiche rispettive. La indisponibilità del tipo contrattuale del lavoro subordinato ne garantisce, tuttavia, soltanto le tutele, parimenti indisponibili, mentre quelle disponibili restano affidate alla discrezionalità del legislatore. Per il lavoro autonomo, invece, le tutele restano affidate, al pari della definizione dei tipi contrattuali rispettivi, alla discrezionalità del legislatore. Risultano, tuttavia, parimenti funzionali alla definizione di tutele per il lavoro autonomo, senza immutarne la natura, sia l’allargamento del tipo di lavoro subordinato, oltre il limite della indisponibilità, sia l’estensione del campo d’applicazione di tutele, previste per lo stesso lavoro subordinato, fino a comprendervi, appunto, tipologie di lavoro autonomo. In principio, è l’indisponibilità del tipo contrattuale di lavoro subordinato. È collocato, infatti, al vertice della gerarchia nel [continua ..]

4. Modalità di esecuzione del rapporto

Né la prospettata indisponibilità, di tipologia contrattuale, appunto, e di diritti per essa garantiti, può essere derogata, come è stato anticipato, dalla disciplina contestualmente dettata dalla stessa legge sul lavoro agile. Tanto più ove si consideri che tale disciplina riguarda esclusivamente la speciale modalità di esecuzione del rapporto. E concorre con la disciplina dettata per il lavoro subordinato. In altri termini, il lavoro agile coniuga la disciplina del lavoro subordinato, che ne costituisce la tipologia contrattuale, sia pure speciale, con quella della modalità di esecuzione del rapporto, che ne integra, appunto, l’elemento specializzante. Intanto riguarda soltanto l’esecuzione della “prestazione lavorativa svolta all’esterno dei locali aziendali”, per espressa previsione della legge (art. 19), l’accordo delle parti e la forma scritta per esso contestualmente prevista “ai fini della regolarità amministrativa e della prova”. La forma scritta dell’accordo “ai fini della regolarità amministrativa” risulta funzionale essenzialmente alla sua comunicazione obbligatoria [49]. Peraltro la stessa forma, essendo prescritta ad probationem e non ad substantiam, rende inammissibile la prova testimoniale (salvo che per dimostrare la perdita incolpevole del documento) e quella per presunzioni [50] dell’accordo delle parti, in funzione degli effetti che ne derivano. Per il contratto individuale di lavoro subordinato, sia pure speciale, quale appunto il lavoro agile, resta inessenziale qualsiasi accordo tra le parti. In base al principio di effettività, infatti, è sufficiente, per quanto si è detto, la sussistenza di un rapporto di lavoro obiettivamente subordinato. E, comunque, continua a trovare applicazione, per l’eventuale accordo tra le parti, il principio generale della libertà di forma, che vige per qualsiasi contratto individuale di lavoro subordinato [51]. Parimenti riguarda soltanto l’esecuzione della “prestazione lavorativa svolta all’esterno dei locali aziendali”, per espressa previsione della legge (art. 19), la disciplina demandata allo stesso accordo in materia di “forme di esercizio del potere direttivo del datore di lavoro e (…) strumenti utilizzati [continua ..]

5. Estensione della disciplina al lavoro autonomo eterorganizzato, con modalità di lavoro agile

La disciplina del lavoro agile, in quanto riguarda, per quanto si è detto, un rapporto di lavoro subordinato, sia pure speciale, sembra doversi estendere, come è stato anticipato, alle collaborazioni etero-organizzate, con la stessa modalità di esecuzione, appunto, del lavoro agile. Al fine della prospettata estensione, infatti, pare essenziale, da un lato, la etero-organizzazione della collaborazione e, dall’altro, la circostanza che la disciplina da estendere riguardi il lavoro subordinato. Né sembra rilevare, in contrario, la prestazione della collaborazione in modalità agile. Infatti tale modalità non pare incompatibile, da un lato, con la etero-organizzazione della collaborazione né, dall’altro, con la tipologia contrattuale di lavoro subordinato, sia pure speciale, del lavoro agile. Peraltro non ricorre in tale ipotesi alcuno dei casi di esclusione dell’estensione, appunto, che, per quanto si dirà (vedi infra), sono tassativamente previsti dalla la legge. E, come tali, sono insuscettibili di applicazione estensiva od analogica. Il principio di indisponibilità, come è stato ricordato, presidia soltanto la definizione del tipo contrattuale di lavoro subordinato. Dallo stesso principio esula, invece, il lavoro autonomo. Ne risulta, quindi, definito in negativo dalla collocazione, appunto, al di fuori dell’area della indisponibilità. Nell’ambito, poi, della categoria, definita, appunto, in negativo, resta, parimenti, affidata alla discrezionalità del legislatore, appunto, la definizione in positivo del tipo generale e dei tipi speciali di lavoro autonomo. Nel difetto dei requisiti identificativi di tipi speciali, tuttavia, trova applicazione, quale residuale, il tipo generale, che risulta definito in positivo, appunto, dal codice civile (art. 2222) [67] e, contestualmente, assoggettato alla disciplina prevista dallo stesso codice (titolo III, capo I, del libro V), salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV [68]. Trova applicazione, tuttavia, a qualsiasi tipo di lavoro autonomo la previsione esplicita (art. 2224, comma 1, c.c.) della “esecuzione dell’opera (o del servizio) secondo le condizioni stabilite dal contratto”. Mentre prescinde, e comunque non può essere derogato dal contratto individuale di lavoro subordinato, il potere direttivo unilaterale del [continua ..]

6. Notazioni conclusive

Agevoli risultano, a questo punto, le brevi note conclusive, problematicamente anticipate. Da un lato, c’è da domandarsi se la legge sul lavoro agile fosse davvero necessaria. La risposta positiva, come è stato anticipato, pare limitata tuttavia alle modifiche della disciplina previgente, che esigano la fonte legale, sia pure al solo scopo di derogare, con efficacia parimenti generale, principi e disposizioni della stessa fonte [79]. Risulta di palese rilievo, come pure è stato anticipato, la deroga che la legge sul lavoro agile ha introdotto nel nostro ordinamento mediante la disciplina specifica di una fattispecie che ne era finora sprovvista. Infatti, sembra risultarne, sul piano delle posizioni giuridiche soggettive, il ridimensionamento, quantomeno, di poteri unilaterali del datore di lavoro. Intanto assumono rilievo, per quanto si è detto (§§ 2 e 4), le regole che, in deroga alla disciplina del rapporto di lavoro subordinato, sono dettate soltanto per la esecuzione dello stesso rapporto in modalità agile. Nella stessa prospettiva, tuttavia, c’è da domandarsi se la legge sul lavoro agile abbia derogato la precedente disciplina sui trasferimenti dei lavoratori (art. 13 St. lav.). Invero, “ai fini dell’identificazione della fattispecie di trasferimento regolamentata dall’art. 13 St. lav., occorre che vi siano un mutamento definitivo – e non già temporaneo – del luogo di adempimento della prestazione lavorativa” [80]. Pertanto c’è da domandarsi, in particolare, se gli stessi trasferimenti temporanei, ove integrino la fattispecie che forma oggetto della legge sul lavoro agile, siano soggetti alle regole della stessa legge e, di conseguenza, esulino dal potere unilaterale finora illimitato del datore di lavoro. La risposta, tuttavia, non può che essere positiva. E, nel caso di contenzioso, sembra imporre al lavoratore l’onere di provare la fattispecie derogatoria [81]. Peraltro i limiti del campo d’applicazione della legge, come pure è stato anticipato, pongono il diverso problema circa la disciplina di fattispecie contigue. Si tratta, a titolo di esempio, del lavoro autonomo (ivi comprese le collaborazioni etero-organizzate) con la medesima modalità agile, appunto, di esecuzione del rapporto, e del telelavoro. In coerenza con l’assunto prospettato in apertura, sembra [continua ..]

NOTE