Il saggio esamina i rapporti tra retribuzione e Terzo Settore alla luce della disciplina contenuta nel d.lgs. n. 117/2017. Il percorso di analisi viene sviluppato da una duplice prospettiva: in primo luogo la retribuzione è indagata in relazione al suo contrario, ovvero la gratuità, al fine di inquadrare giuridicamente il fenomeno del volontariato e tratteggiarne le caratteristiche genuine, al cospetto della diffusione di pratiche abusive dello schema solidaristico. Nella seconda parte ci si sofferma sulle tecniche di determinazione degli standard di trattamento economico e sulla loro funzione di regolazione della concorrenza. Vengono pertanto esaminate le norme sulla tutela retributiva dei lavoratori contenute nel Codice del Terzo Settore, le quali tuttavia non paiono eliminare i rischi del dumping salariale.

SOMMARIO:

1. La retribuzione nel Terzo Settore: interrogativi e percorsi di analisi alla luce della frammentazione del lavoro nel «privato sociale» - 2. Terzo Settore, retribuzione, occupazione: opportunità e rischi - 3. Il lavoro nel Codice del Terzo Settore: i limiti dell'uniformazione regolativa e la prevalenza dell'approccio antielusivo - 4. Gratuità vs retribuzione: l'inquadramento dogmatico del volontariato - 5. Dal volontariato organizzato alla definizione di volontario: implicazioni sistematiche e ricadute applicative - 6. Il nuovo regime del rimborso spese e le incompatibilità - 7. Il trattamento economico e normativo dei lavoratori degli Enti del Terzo Settore e il rinvio all'art. 51 del d.lgs. n. 81/2015 - 8. Il nodo della rappresentatività degli agenti collettivi e la necessità di un intervento eteronomo - 9. I nuovi limiti alle retribuzioni dei lavoratori degli ETS. Osservazioni critiche - NOTE

1. La retribuzione nel Terzo Settore: interrogativi e percorsi di analisi alla luce della frammentazione del lavoro nel «privato sociale»

Discutere di retribuzione e Terzo Settore a distanza ravvicinata dalla nuova produzione normativa che ha attribuito identità giuridica al variegato universo del non profit costituisce un’occasione di particolare interesse per il giuslavorista [1]. La disciplina contenuta nel Codice del Terzo Settore sollecita infatti una riflessione più ampia di quella riguardante la delimitazione della portata applicativa delle regole sul trattamento economico e normativo dei soggetti che operano all’interno del cosiddetto «privato sociale»: l’occasione della riforma permette infatti di testare la capacità del diritto del lavoro di permeare territori diversi da quelli tradizionali, riprendendo il dialogo con un fenomeno socio-culturale che ha storicamente sofferto gli interventi di regolazione unitaria [2], specialmente per quanto riguarda le materie di interesse lavoristico [3]. Le ragioni di questo disagio possono essere tematizzate partendo dall’os­servazione per cui il lavoro prestato al di fuori del mercato, o per meglio dire nella terra di mezzo fra Stato e mercato, è sinora sfuggito ai tentativi di sistematizzazione secondo gli schemi classici che i giuristi del lavoro sono abituati a maneggiare. La frammentazione delle forme giuridiche e delle espressioni organizzative riassunte nella formula «Terzo Settore» [4] ha infatti riconsegnato all’interprete una segmentazione altrettanto significativa sul piano delle relazioni negoziali concernenti l’attività lavorativa prestata in tale ambito, e ciò ha favorito la coabitazione (talvolta tradottasi in vera e propria contaminazione) fra i diversi modelli giuridici in cui è possibile dedurre un’attività di facere nell’interesse altrui. Per avere un’idea della complessità riscontrabile sul piano dell’articola­zio­ne interna delle istituzioni dell’economia civile è sufficiente citare alcuni dati estrapolati dall’ultimo censimento Istat tracciato alla fine del 2017 [5]. A distanza di parecchi anni dalla costituzionalizzazione delle iniziative di cittadinanza attiva per mezzo del principio di sussidiarietà orizzontale (art. 118, comma 4, Cost.) [6], il numero dei soggetti operanti nel Terzo Settore non ha mai smesso di crescere. Al suo interno si contano 336.275 [continua ..]

2. Terzo Settore, retribuzione, occupazione: opportunità e rischi

Per provare a dare una riposta a queste domande, appare utile soffermarsi, ancora in via preliminare, su alcune condizioni di contesto entro cui vanno inquadrate le interazioni fra retribuzione e Terzo Settore e loro potenziali ricadute sul piano occupazionale e delle condizioni di lavoro in generale. L’incrocio con il dato empirico fornisce anche in questo caso alcune utili chiavi di lettura. Uno degli aspetti più qualificanti che emerge dalla rilevazione condotta dall’Istat attiene al numero delle istituzioni che impiegano personale dipendente. Queste ultime, come si è detto, sono cresciute in misura tre volte superiore rispetto a quella delle istituzioni che operano grazie all’apporto di volontari. La concentrazione del lavoro dipendente in settori ad elevata professionalità (sanità, istruzione e ricerca, assistenza sociale) e la sua diffusione prevalente all’interno di cooperative sociali (unica categoria che negli anni della crisi ha fatto registrare indicatori positivi per fatturato, occupazione, redditi da lavoro, investimenti e patrimonio [14]) è indicativa di una torsione sempre più marcata degli operatori del Terzo Settore verso moduli gestionali efficientisti tipici dell’attività d’impresa. Secondo la lettura che ne forniscono gli studiosi delle scienze economico sociali, l’espansione quantitativa delle istituzioni che operano nel campo della produzione economica senza scopo di lucro è in prevalenza imputabile ai fallimenti del mercato e dello Stato sociale [15]. Segnatamente, la scarsità di risorse pubbliche necessarie per fronteggiare l’emersione di nuovi bisogni sociali ha determinato l’esplosione delle organizzazioni non profit e la loro progressiva trasfigurazione in soggetti erogatori di servizi sostitutivi dell’intervento pubblico. Questa tendenza ha interessato sia il mondo del volontariato, i cui valori guida sono stati contaminati dalla spinta a varcare la soglia della marginalità nello svolgimento di attività economiche o commerciali, sia le altre realtà del privato sociale che hanno acquisito la gestione di attività produttive di cui lo Stato non è più in grado di occuparsi direttamente [16]. Tutto ciò ha contribuito ad esporre anche il Terzo Settore alla logica mercantile della riduzione dei costi per incrementare i profitti, [continua ..]

3. Il lavoro nel Codice del Terzo Settore: i limiti dell'uniformazione regolativa e la prevalenza dell'approccio antielusivo

La riforma del Terzo Settore, giunta a compimento dopo anni di dibattito [30], costituiva senz’altro l’occasione migliore per fornire una risposta organica alle questioni più sopra sintetizzate. Sebbene la legge delega lasciasse ampi margini per un intervento di profondo rilievo sistematico, a partire dal riconoscimento delle «tutele legate allo status di volontario» e alla valorizzazione dei principi di democrazia, eguaglianza, pari opportunità e partecipazione degli associati e dei lavoratori [31], le disposizioni di attuazione disseminate all’inter­no del d.lgs. n. 117/2017 indicano l’assenza di un progetto di riunificazione del lavoro nel non profit sotto una disciplina comune. Negli oltre cento articoli che lo compongono, il Codice sembra infatti pre­occuparsi soprattutto della dimensione imprenditoriale che hanno progressivamente assunto le iniziative del privato sociale, abbracciando una nuova filosofia regolativa hard – emblematicamente rappresentata dall’importazione di larghi tratti del diritto societario – alla quale fa da specchio l’abbandono dell’i­dea per cui l’attività delle formazioni sociali intermedie dovrebbe rimanere assoggettata a un «diritto leggero» e non invasivo [32]. Sotto il profilo lavoristico, l’impianto del provvedimento privilegia diffusamente le finalità antielusive, codificando gli orientamenti giurisprudenziali sulle tecniche di contrasto al falso volontariato (avuto riguardo soprattutto alla disciplina dei rimborsi spese) e osteggiando le pratiche di dumping salariale attraverso il rinvio al criterio della rappresentatività comparata di cui all’art. 51 del d.lgs. n. 81/2015, per la selezione dei contratti collettivi parametro recanti i trattamenti da applicare ai lavoratori subordinati. Per il resto, il decreto è ricognitivo di regole già esistenti, mentre non vi sono tracce né della suggestiva ipotesi ricostruttiva di uno statuto speciale del lavoro nel Terzo Settore, né dell’estensione al lavoro volontario di alcuni spezzoni della disciplina di tutela lavoristica, ancorché in chiave selettiva e limitata ai soli diritti fondamentali. Ancora molto limitate appaiono infine le misure promozionali che si propongono di incentivare e stimolare l’occupazione genuina [continua ..]

4. Gratuità vs retribuzione: l'inquadramento dogmatico del volontariato

Nell’ambito degli obbiettivi di riordino e armonizzazione delle diverse discipline vigenti in materia di volontariato e promozione sociale, il Codice del Terzo Settore riscrive innanzitutto la definizione contenuta nella legge n. 266/1991, introducendo la nuova figura del «volontario» [43]. La fattispecie viene arricchita con alcuni elementi che enfatizzano le finalità esclusivamente altruistiche della prestazione e la sua conseguente gratuità, in conformità ad una tecnica normativa che mira rafforzare la tenuta qualificatoria dei rapporti privi di corrispettivo [44]. Segnatamente, l’art. 17, comma 2, d.lgs. n. 117/2017, stabilisce che «il volontario è una persona che, per sua libera scelta, svolge attività in favore della comunità e del bene comune, anche per il tramite di un ente del Terzo Settore, mettendo a disposizione il proprio tempo e le proprie capacità per promuovere risposte ai bisogni delle persone e delle comunità beneficiarie della sua azione, in modo personale, spontaneo e gratuito, senza fini di lucro, neanche indiretti, ed esclusivamente per fini di solidarietà» [45]. Prima che sopravvenissero tali modifiche, l’elaborazione sull’inquadra­mento dogmatico dell’attività di volontariato si era stabilizzata grazie alla disciplina contenuta nella «Legge quadro» del 1991, raggiungendo alcuni approdi interpretativi sufficientemente consolidati [46]. In primo luogo, l’intervento del 1991 ha consentito di superare l’impasse consistente nella difficoltà di ricondurre il volontariato ad una forma di «lavoro subordinato gratuito», ottenuta mediante la mera sottrazione della retribuzione dallo schema dell’art. 2094 c.c. Com’è noto, la teorica del lavoro subordinato gratuito [47], maturata nella stagione della tendenza espansiva del diritto del lavoro, era animata dal fine nobile di estendere alcune norme protettive appartenenti al contratto tipico ad altre situazioni ritenute meritevoli di tutela. La sua poca fortuna si deve all’impossibilità di separare la disciplina imperativa sulla retribuzione da una fattispecie che contempla l’onerosità come requisito costitutivo del tipo [48], anche se in realtà essa attira su di sé un’obiezione ancor più radicale, in ragione delle [continua ..]

5. Dal volontariato organizzato alla definizione di volontario: implicazioni sistematiche e ricadute applicative

Nell’ambito delle innovazioni proposte dal Codice del Terzo Settore, lo stacco più significativo rispetto all’assetto normativo previgente va colto nell’estensione della portata definitoria della fattispecie a tutte le forme di volontariato, ivi compreso quello individuale e quello prestato in modalità organizzata al di fuori di un ente iscritto nel registro unico nazionale [62]. La disposizione attualmente in vigore stabilisce infatti un collegamento solo eventuale tra l’impegno del volontario e la presenza di un sostrato organizzativo, disponendo che l’attività in favore della comunità e del bene comune possa essere svolta anche (dunque non solo) per il tramite di un ente del Terzo Settore (cfr. art. 17, comma 2, d.lgs. n. 117/2017). Va detto subito che il nuovo enunciato normativo non sembra spostare gli equilibri raggiunti sul piano dell’inquadramento dogmatico della prestazione volontaria non remunerata: ove quest’ultima sia svolta all’interno di una realtà organizzata del Terzo Settore, resta valida la ricostruzione che ne connota i tratti giuridici in ragione della presenza del vincolo associativo fra il volontario e l’ente; ove la prestazione in favore del beneficiario non sia mediata da alcuna formazione organizzata, ovvero sia incanalata nell’associazionismo non formalizzato, il volontario potrà sempre essere chiamato a rispondere per l’ingiustificata interruzione della prestazione o per i danni che abbia colpevolmente arrecato a terzi sulla base della già evocata categoria delle obbligazioni di protezione, ovvero, più probabilmente, sulla base del «paradigma del­l’affidamento oggettivo insito nella culpa in contrahendo ex art. 1337 c.c.”, stante il progressivo declino della responsabilità da contatto sociale [63]. Sulla tenuta di questa ricostruzione, invero, potrebbe incidere il nuovo e inedito riferimento normativo alla «messa a disposizione del tempo e delle capacità del volontario per promuovere risposte ai bisogni delle persone e delle comunità beneficiarie della sua azione», ulteriormente irrobustito dal requisito della continuità della prestazione per coloro che esercitino l’attività di volontariato in modo non occasionale [64]. Il concetto della disponibilità delle energie lavorative, ulteriormente [continua ..]

6. Il nuovo regime del rimborso spese e le incompatibilità

Le ulteriori disposizioni che il Codice del Terzo Settore dedica al volontariato bilanciano e in qualche misura contengono gli effetti della dilatazione della fattispecie attraverso una linea più rigorista sul regime del rimborso spese e delle incompatibilità con il lavoro retribuito. L’art. 17, comma 3, d.lgs. n. 117/2017, ribadisce il consolidato divieto di remunerare in alcun modo l’attività del volontario, anche da parte del beneficiario [69], ma la previsione viene adesso rafforzata da una disciplina antielusiva largamente tributaria di orientamenti giurisprudenziali consolidati. Per evitare la diffusa pratica del semivolontariato, caratterizzata dall’erogazione di compensi occultati sotto forma di rimborsi spese, si codifica la regola di origine pretoria che esclude la possibilità di corrispondere rimborsi di tipo forfetario [70]. Per contro, l’art. 17, comma 4, prevede che le spese rimborsabili siano solo quelle effettivamente sostenute e documentate dal volontario in relazione all’attività prestata, entro limiti massimi e alle condizioni preventivamente stabilite dall’ente medesimo. In chiave di semplificazione gestionale, tuttavia, il Codice apre la possibilità agli Enti del Terzo Settore di rimborsare le spese non documentate dietro presentazione di una autocertificazione da parte del volontario, purché l’im­porto non superi € 10,00 giornalieri ed € 150,00 mensili. In questo caso è necessario che l’organo sociale competente deliberi sulle tipologie di spese e le attività di volontariato per le quali è ammessa questa modalità di rimborso. La novità è certamente utile per gli enti di maggiori dimensioni, chiamati a gestire dal punto di vista contabile una vasta mole di rimborsi spese, talvolta a scapito dell’efficienza funzionale. Ma anche in questo caso v’è il rischio di aprire una breccia nel principio di gratuità, legittimando rimborsi fittizi, non necessariamente di entità modesta [71], che potrebbero celare forme di lavoro irregolare e sottoremunerato. Inoltre, il coordinamento fra i due im­porti autocertificabili non è limpidissimo, atteso che la soglia massima del rimborso giornaliero potrebbe erodere quella mensile prima che siano decorsi i trenta giorni, limitando notevolmente l’utilità del [continua ..]

7. Il trattamento economico e normativo dei lavoratori degli Enti del Terzo Settore e il rinvio all'art. 51 del d.lgs. n. 81/2015

L’intreccio fra retribuzione e Terzo Settore trova la sua espressione più significativa nelle disposizioni che il d.lgs. n. 117/2017 dedica al trattamento dei lavoratori occupati negli ETS [74]. Per comprendere appieno questa dialettica è opportuno concentrare l’atten­zione su due previsioni che affrontano il tema della retribuzione in modo speculare, ma che confermano da angoli opposti la postura di retroguardia che caratterizza gran parte delle norme lavoristiche contenute nella riforma del 2017. Ci si riferisce all’art. 16, comma 1, relativo alla determinazione del trattamento economico e normativo del personale impiegato negli ETS, e all’art. 8, comma 3, lett. b), sul divieto di distribuzione degli utili sotto forma di emolumenti ritenuti presuntivamente sproporzionati rispetto all’attività svolta [75]. Attraverso queste norme il legislatore ha sostanzialmente individuato un limite minimo e un tetto massimo per la determinazione dei livelli retributivi di coloro che prestano la loro opera nel Terzo Settore: l’art. 16 prevede infatti che «I lavoratori degli enti del Terzo Settore hanno diritto ad un trattamento economico e normativo non inferiore a quello previsto dai contratti collettivi di cui all’art. 51 del d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81»; l’art. 8, comma 3, lett. b vieta di corrispondere ai lavoratori retribuzioni o compensi superiori di oltre il 40% rispetto ai medesimi standard contrattuali, pena l’equiparazione a distribuzione indiretta di utili. In mezzo a questa forbice viene poi collocata l’ulteriore regola per cui in ciascun ETS non può esservi una differenza retributiva tra lavoratori dipendenti che superi il rapporto uno a otto, da calcolarsi sulla base della retribuzione annua lorda. Il rispetto di tale ultimo obbligo va attestato all’interno del bilancio sociale (art. 16, comma 1, secondo periodo). Le disposizioni in esame sono tutte ancorate al dato della rappresentatività sindacale comparata sul piano nazionale e ribadiscono la valenza ormai sistemica del criterio di rinvio utilizzato dal Jobs act per la selezione degli agenti negoziali abilitati a concludere contratti collettivi nazionali, territoriali o a­ziendali i cui contenuti possano integrare norme di legge [76]. Nel caso dell’art. 16, comma 1, d.lgs. n. 117/2017, la delega di funzioni viene spinta [continua ..]

8. Il nodo della rappresentatività degli agenti collettivi e la necessità di un intervento eteronomo

Beninteso, la scelta di commisurare il trattamento economico dei lavoratori ad un livello parametrizzato in funzione della rappresentatività sindacale è utile ma non risolutiva, poiché riporta dritti al problema della crisi del sistema sindacale di fatto e delle sue possibili soluzioni sul piano istituzionale. Il nodo da sciogliere resta infatti quello del peso della rappresentanza [96], non essendovi parametri legali che consentano di operare la valutazione comparativa sottesa all’art. 51 del d.lgs. n. 81/2015, cui le norme del Codice del Terzo Settore fanno rinvio. Per quanto riguarda le cooperative sociali, la questione potrebbe essere in qualche modo sdrammatizzata mediante la saldatura fra l’art. 16 del d.lgs. n. 117/2017, e la disciplina interconfederale per il settore cooperativo del 28 luglio 2015, che mima le regole di ponderazione della rappresentatività sindacale adottate per l’industria dal T.U. sulla rappresentanza del 10 gennaio 2014. L’utilizzo delle regole di accertamento della rappresentatività sindacale definite nell’accordo interconfederale consentirebbe infatti di recuperare il principio maggioritario adottato all’interno dell’ordinamento intersindacale e pro­muovere il riconoscimento reciproco tra fonte eteronoma e fonte collettiva [97]. Ma ciò sarebbe più che altro utile per consentire la ricomposizione del dissenso interno ai soggetti stipulanti, imponendo l’applicazione del contratto ai sindacati dissenzienti, sull’indispensabile presupposto della loro adesione all’Ac­cordo interconfederale [98]. Viceversa, l’intesa per il settore cooperativo, al pari del T.U. sulla rappresentanza, non offre adeguate risposte al problema del dumping salariale, ed anzi secondo qualcuno ne è stato una concausa. L’ac­cor­do infatti non si occupa dei conflitti esterni, mantenendo intatta la prerogativa dei soggetti collettivi minoritari scelgano di rimanere estranei alle regole di misurazione della rappresentatività ivi fissate e stipulare contratti collettivi paralleli con trattamenti al ribasso [99]. Inoltre, se è vero che le cooperative sociali concorrono a definire in larga parte la geografia degli Enti del Terzo Settore, di certo non la esauriscono del tutto. Al cospetto di una categoria nuova e assai più variegata quanto a forme e modelli [continua ..]

9. I nuovi limiti alle retribuzioni dei lavoratori degli ETS. Osservazioni critiche

Le disposizioni che prevedono limitazioni quantitative alla retribuzione dei lavoratori del Terzo Settore possono essere analizzate congiuntamente, atteso che la logica che le giustifica è la medesima, ossia quella di contenimento dei corrispettivi per esigenze equitative legate alla natura generale degli interessi perseguiti dagli operatori del non profit. Tuttavia, mentre il divieto di distribuzione indiretta di utili sotto forma di corrispettivi per l’attività lavorativa non costituisce una vera e propria novità, rinvenendosi una corrispondenza diretta nelle abrogate previsioni del c.d. «Decreto Onlus» [121], l’introduzione della forbice che fissa nel rapporto uno a otto il divario retributivo massimo che deve sussistere fra dipendenti di uno stesso Ente è priva di precedenti. Sebbene la Commissione lavoro in Senato ne avesse richiesto l’elimina­zione, la norma che equipara a distribuzione di utili la «corresponsione a lavoratori subordinati o autonomi di retribuzioni o compensi superiori del 40% rispetto a quelli previsti, per le medesime qualifiche, dai contratti collettivi di cui all’art. 51, d.lgs. n. 81/2015», è stata condivisibilmente riproposta dal Codice del Terzo Settore, stante la sua elevata valenza antielusiva. Rispetto al passato, la portata del divieto è stata temperata, poiché il tetto retributivo, originariamente fissato al 20%, è stato elevato al 40%. Inoltre, la disposizione può essere derogata per comprovate esigenze attinenti alla necessità di acquisire specifiche competenze ai fini dello svolgimento delle attività di interesse generale, quali interventi e prestazioni sanitarie (art. 5, comma 1, lett. b), formazione universitaria e post universitaria (art. 5, com­ma 1, lett. g) e ricerca scientifica di particolare interesse sociale (art. 5, comma 1, lett. h). Al netto di queste significative variazioni, tuttavia, l’attuale enunciato normativo presenta alcuni punti di sofferenza. Innanzitutto, il testo è poco felice nell’includere nel proprio raggio applicativo anche i lavoratori autonomi. Il riferimento alla retribuzione di fonte collettiva appare in questo caso una forzatura destinata ad incrementare le incertezze interpretative e le occasioni di contenzioso, atteso che il compenso dei lavoratori autonomi – sia chiaro, di quelli genuini – non si [continua ..]

NOTE