Dopo alcune premesse di carattere generale sul lavoro irregolare, sul caporalato e sul connesso fenomeno dello sfruttamento lavorativo, che non coinvolge solo i lavoratori migranti, l’Autrice analizza gli indici di sfruttamento previsti all’art. 603-bis c.p., norma inserita nel 2011 e profondamente riscritta appena cinque anni dopo, peraltro a causa e a seguito del decesso della sig.ra Paola Clemente.

L’analisi degli indici di cui al terzo comma della norma consente di trarre una tutela lavoristica nell’ottica dei diritti della persona costituzionalmente garantiti, anche a prescindere dalle criticità della formulazione della disposizione evidenziate dalla dottrina penalistica.

SOMMARIO:

1. Alcune premesse: il lavoro irregolare, lo sfruttamento lavorativo e gli strumenti giuridici di intervento (cenni) - 2. La repressione penale tra vecchio e nuovo art. 603-bis c.p.: la ricerca del bene giuridico oggetto di tutela e gli indici di sfruttamento lavorativo - 3. La violazione delle norme in materia retributiva - 4. La violazione delle norme in materia di orario di lavoro, di riposi, di aspettativa obbligatoria e ferie - 5. La violazione delle norme in materia di salute e sicurezza - 6. La sottoposizione a condizioni di lavoro, a forme di sorveglianza e a situazioni alloggiative degradanti - 7. Alcune considerazioni finali: la repressione penale e il diritto del lavoro - NOTE

1. Alcune premesse: il lavoro irregolare, lo sfruttamento lavorativo e gli strumenti giuridici di intervento (cenni)

“La gravità, l’ampiezza e la complessità del fenomeno del lavoro sommerso e delle sue cause è la premessa di qualsiasi discorso in materia. Si va dal­l’intreccio con il fenomeno dell’illegalità diffusa e dell’economia criminale ad una ‘semplice’ – tanto per dire – evasione fiscale e contributiva, per passare attraverso vari gradi intermedi: evasione dei trattamenti economici e normativi imposti per legge o per contratto collettivo al mercato del lavoro ufficiale; evasione degli oneri derivanti dalle misure di sicurezza e di igiene sul lavoro eccetera” [1]. Sebbene il presente studio abbia ad oggetto l’analisi degli indici di sfruttamento lavorativo di cui all’art. 603-bis c.p., con particolare riferimento al settore agricolo per le ragioni che meglio si espliciteranno, è opportuno evidenziare in premessa che lo sfruttamento della prestazione lavorativa è un fenomeno che non riguarda esclusivamente il settore citato e dunque, nonostante l’intestazione della legge n. 199/2016 (che ha modificato l’art. 603-bis c.p. e nella rubrica legis fa espresso riferimento al lavoro in agricoltura) e le prime applicazioni della norma (per la verità limitate all’arresto di pochi caporali), sono decine di migliaia le persone interessate al fenomeno, non limitato né al settore merceologico in analisi né tanto meno riservato ad una particolare platea di destinatari (gli immigrati), così come tra l’altro dimostrato anche dalla tragica vicenda che ha dato origine alla legge n. 199. D’altra parte, come ha di recente illustrato l’Istat, l’impiego di lavoro non regolare è fenomeno generalizzato (che nel 2016 riguardava circa 3 milioni e 701 mila lavoratori) in costante crescita e nei più disparati settori produttivi, anzi “particolarmente rilevante nel settore dei Servizi alle persone (47,2% nel 2016, in calo di 0,4 punti percentuali rispetto al 2015), ma (…) significativo anche nei comparti dell’Agricoltura (18,6%), delle Costruzioni (16,6%) e del Commercio, trasporti, alloggio e ristorazione (16,2%)” [2]. L’area del c.d. lavoro nero non è dunque limitata al settore agricolo, non è coincidente con il c.d. caporalato né tanto meno è limitata ai soli migranti [3], che anzi costituiscono [continua ..]

2. La repressione penale tra vecchio e nuovo art. 603-bis c.p.: la ricerca del bene giuridico oggetto di tutela e gli indici di sfruttamento lavorativo

“Il diritto ha sempre contribuito alla creazione di antropologie e, quando lo ha fatto, ha conferito loro persistenze che andavano al di là della vicenda di origine. Ogni grande operazione giuridica, prima ancora che questo ruolo fosse reso del tutto manifesto dalle carte costituzionali, ha disegnato un suo modello di persona, che non era mai la semplice registrazione di una natura ‘u­mana’, ma un gioco sapiente di pieni e di vuoti, di selezione di ciò che poteva trovare accoglienza nello spazio del diritto e quel che doveva restarne fuori” [17]. Le parole utilizzate da Stefano Rodotà ci aiutano a ricostruire un modello di “persona” per la quale rileva il diritto del lavoro, ove si “instaura l’an­tro­pologia definitiva del diritto moderno, fissata nell’articolo 1 della Costituzione del 1947, che proclama essere il nostro ordinamento ‘fondato sul lavoro’” [18]; è nel riconoscimento dell’uomo in sé, in quanto portatore di valori, quale fine e non quale strumento del diritto, che si intende leggere gli indici di sfruttamento lavorativo di cui all’art. 603-bis c.p., nella precedente come nell’attuale formulazione. In effetti, occorre comprendere quale sia la linea di confine che differenzia l’approfittamento dello stato di bisogno per così dire “fisiologico” (quindi legittimo), e lo sfruttamento del prestatore di lavoro “patologico”, illegittimo; insomma occorre indagare quale sia il confine tra lecito e illecito, tra diritto del lavoro e diritto penale, ma una premessa metodologica è necessaria. Come è stato già posto in apertura del presente lavoro, anche se il mercato illegale di manodopera ha origini antiche, le forme di sfruttamento lavorativo vanno ben oltre il caporalato, che non è una arcaica forma patologica di incontro tra domanda ed offerta di lavoro, ma una delle forme in cui si esprime una moderna organizzazione dei mezzi di produzione, perché attraverso lo sfruttamento intenso di manodopera, che si sostanzia nella corresponsione di retribuzioni palesemente difformi rispetto alla regolamentazione contrattual-col­lettiva, nella violazione delle norme in materia di orario di lavoro ecc., i produttori riescono a restare sul mercato globale, sempre più competitivo. Rispetto a questi fenomeni la legislazione sembra [continua ..]

3. La violazione delle norme in materia retributiva

Il primo degli indici di sfruttamento lavorativo è rappresentato (art. 603-bis, comma 3, n. 1, c.p.) dalla “reiterata corresponsione di retribuzioni in modo palesemente difforme dai contratti collettivi nazionali o territoriali stipulati dalle organizzazioni sindacali più rappresentative a livello nazionale, o comunque sproporzionato rispetto alla quantità e qualità del lavoro prestato”, in luogo della precedente formulazione, che prevedeva invece “la sistematica retribuzione dei lavoratori in modo palesemente difforme dai contratti collettivi nazionali o comunque sproporzionato rispetto alla quantità e qualità del lavoro prestato”. Rispetto al passato sono vari e rilevanti gli elementi di novità [44]; in primo luogo la “sistematica” retribuzione dei lavoratori in modo palesemente difforme dai contratti collettivi diviene “reiterata” [45], il ché induce a pensare che siamo in presenza di sfruttamento lavorativo nella ipotesi in cui la mera ripetizione del comportamento sia stata idonea a ledere la libertà e la dignità del lavoratore; in secondo luogo, il legislatore rinvia al contratto collettivo la definizione dell’importo della giusta retribuzione, riferimento già ex se significativo [46]; infine i contratti collettivi di riferimento sono anche quelli territoriali, modifica di non poco momento specie nel settore agricolo. Tale meccanismo di rinvio alla contrattazione collettiva non è nuovo, anzi è un dato formale consolidato nella legislazione, riscontrabile nell’or­dinamento già a partire dal primo intervento legislativo in materia di lavoro degli stranieri [47]. Rispetto al passato, però, quello che cambia a partire dal 2011 è il fatto che la ripetuta corresponsione di retribuzioni in modo palesemente difforme rispetto a quanto stabilito dai contratti collettivi espone il datore di lavoro alla sanzione penale, onde sembra essere stato recepito anche dal legislatore penale un modello di normazione non concorrenziale ma sinergico tra legge e contratto collettivo quanto alla determinazione di una retribuzione proporzionata e sufficiente [48], con la conseguenza che i dubbi agitati dalla dottrina penalistica che nel rinvio alla contrattazione collettiva hanno letto un vulnus al principio di legalità [49] pare possano [continua ..]

4. La violazione delle norme in materia di orario di lavoro, di riposi, di aspettativa obbligatoria e ferie

Il secondo indice di sfruttamento lavorativo concerne la “reiterata violazione della normativa relativa all’orario di lavoro, ai periodi di riposo, al riposo settimanale, all’aspettativa obbligatoria, alle ferie”. Anche in questa seconda ipotesi si segnalano alcune rilevanti novità. In primo luogo si assiste ancora al passaggio da una condotta “sistematica” ad una condotta “reiterata”, come nel primo indice di sfruttamento, ma una precisazione appare doverosa: nell’accertamento della condotta di sfruttamento lavorativo, “il carattere ‘reiterato’ della violazione assume necessariamente un valore diverso in relazione alla durata della prestazione lavorativa (da pochi giorni ad anni) e al tipo di violazione (se riferita solo all’orario o solo ai periodi di riposo o alle ferie o all’aspettativa)” [64]: nel primo caso per l’ac­certamento della violazione dell’orario di lavoro potrà essere sufficiente la verifica compiuta in un arco temporale di alcuni giorni, mentre rispetto alla violazione della normativa relativa alle ferie o all’aspettativa obbligatoria è necessario un rapporto più duraturo. È stato invece introdotto a partire dal 2016 l’inciso “ai periodi di riposo”; vi è una estensione ad ogni periodo di riposo e non solo a quelli indicati espressamente nella norma, ragion per cui sembra che l’elencazione contenuta al n. 2 del comma 3, abbia per questo aspetto maggiori possibilità applicative, rivolgendosi a tutte le ipotesi di mancato rispetto dei periodi di riposo previsti dalla legge e dalla contrattazione collettiva che non consentano al lavoratore un adeguato ristoro delle energie psico-fisiche e che quindi si concretino in un pericolo per la sua salute. Proprio con riferimento alle fonti della disciplina, è importante segnalare il riferimento del legislatore (anche nella formulazione originaria) al termine “normativa”; tale riferimento non sembra essere privo di significato, perché comporta che il giudice nella valutazione della sussistenza di sfruttamento lavorativo dovrà prendere in considerazione non solo la legge ma anche tutte le altre fonti della disciplina in materia di orario di lavoro, di ferie, di aspettative e di periodi di riposo [65], in linea con quanto disposto, ad esempio, in materia di orario di lavoro [continua ..]

5. La violazione delle norme in materia di salute e sicurezza

Il terzo indice di sfruttamento lavorativo consiste nella “sussistenza di violazioni delle norme in materia di sicurezza e igiene nei luoghi di lavoro”. Anche questo indice è stato modificato nella sostanza nel 2016. La scomparsa del requisito tale per cui la situazione di sfruttamento potesse essere accertata solo quando le violazioni della normativa in materia di sicurezza fossero tali da esporre il lavoratore ad un pericolo per la sua salute o la sua sicurezza o incolumità personale ha suscitato forti dubbi in dottrina, essendo oggi il riferimento individuato “in modo ancora più generico ed omnicomprensivo perché si parla di violazioni di norme in materia di sicurezza o di igiene nei luoghi di lavoro, senza qualificazioni e distinzioni di sorta” [77], e quindi oggi è stata abbassata la soglia di significatività penale del comportamento [78]; su questo aspetto, molto criticato dalla dottrina penalistica (anche se non unanime) [79], è però opportuna qualche considerazione. Come è stato evidenziato, “non sembra essere un ‘indice di sfruttamento’ particolarmente rappresentativo del lavoro servile, in quanto è una condizione talmente diffusa di illegalità che o tale indice, nell’interpretazione giurisprudenziale, non avrà alcuna rilevanza, o, al contrario, il rischio può essere una contestazione automatica dell’art. 603-bis c.p. in tutti i casi accertati di violazione delle norme in materia di sicurezza del lavoro. Se dovesse prevalere tale ultima interpretazione (…) la conseguenza sarebbe il collasso del sistema della sicurezza del lavoro, la cui effettività è legata proprio ai meccanismi premiali di estinzione dell’illecito contravvenzionale” [80]. Le condivisibili preoccupazioni dell’Autrice appena citata potrebbero però essere superate in forza di una lettura restrittiva e costituzionalmente orientata dell’indice di sfruttamento in analisi, perché solo tale interpretazione può consentire di punire violazioni che si concretino nell’offesa alla dignità della persona, a nulla rilevando le violazioni oggi punite come meri illeciti contravvenzionali; insomma quella che qui si propone è una interpretazione che si muove nella direzione contraria rispetto alla elisione dal testo dell’elemento dello [continua ..]

6. La sottoposizione a condizioni di lavoro, a forme di sorveglianza e a situazioni alloggiative degradanti

L’ultimo indice di sfruttamento lavorativo riguarda “la sottoposizione del lavoratore a condizioni di lavoro, a metodi di sorveglianza o a situazioni alloggiative degradanti”; anche tale indice è stato investito da una modifica, essendo stato eliminato dalla fattispecie l’avverbio riferito alla sottoposizione del lavoratore a condizioni alloggiative “particolarmente” degradanti. Tale indice di sfruttamento sembra essere quello maggiormente aderente alle condizioni di lavoro e di vita dei lavoratori migranti operanti nel settore agricolo, ma la fattispecie penale inserisce nello stesso indice di sfruttamento tre situazioni abbastanza diversificate tra loro, accomunate dalla caratteristica di essere “degradanti” [90], caratteristica che rende autoevidente la situazione di sfruttamento lavorativo e che si manifesta nelle tre ipotesi considerate dal legislatore. La prima è la sottoposizione del lavoratore a degradanti condizioni di lavoro che sembra avvicinare la fattispecie a quella prevista dall’art. 600 c.p., perché il quasi totale annullamento della capacità di autodeterminazione del soggetto unita alla sottoposizione a condizioni di lavoro degradanti sembra essere una delle caratteristiche del lavoro servile; sotto il profilo lavoristico quello del degrado sembra essere un concetto difficile da definire ex se, ma ciò nonostante la norma sembra richiamare una pluralità di situazioni lavorative sussumibili sotto un unico comune denominatore, rientrandovi, ad esempio, l’ese­cuzione di mansioni che, in ragione delle particolari circostanze di tempo e di luogo comportino un annichilimento della persona ed un quasi totale annullamento della capacità di autodeterminazione. Le “condizioni di lavoro”  [91] invece sembrano richiamare l’onere di cooperazione creditoria [92] ossia nella predisposizione del substrato materiale della prestazione onde se il mancato adempimento di tale onere si sostanzia nella predisposizione di condizioni degradanti emerge con forza una situazione di sfruttamento lavorativo. La seconda è la sottoposizione dei lavoratori a degradanti metodi di sorveglianza; questo secondo elemento si intreccia con la tematica dei controlli a distanza dei lavoratori (ex art. 4, legge n. 300/1970), anche se il riferimento al termine “sorveglianza” ci pone ben al di [continua ..]

7. Alcune considerazioni finali: la repressione penale e il diritto del lavoro

Alla luce dell’analisi e dell’interpretazione degli indici di sfruttamento qui proposta, residuano ancora alcune considerazioni finali, la prima delle quali mira a rispondere alla domanda riguardante il l’an e il quantum dell’efficacia della tutela penale. Come già sostenuto in precedenza, si ritiene che l’intervento penale sia necessario per punire le condotte di più intenso sfruttamento lavorativo, ma l’assenza di una concreta definizione di cosa sia lo sfruttamento lavorativo [102] e l’ampia e a volte generica formulazione degli indici di cui al comma 3 della norma scontano gli inevitabili limiti della tassatività e della determinatezza necessari alla norma penale per poter essere in grado di punire un comportamento (o una omissione nel caso di reati omissivi); per questi motivi l’inter­vento penale, pure necessario, non sembra essere sufficiente a debellare né il fenomeno dell’intermediazione illecita (il c.d. caporalato) né, soprattutto, dello sfruttamento lavorativo [103]. Si ritiene che un’efficace contrasto a tali fenomeni passi in prima battuta per una tutela dei lavoratori coinvolti, agendo sul meccanismo delle convenienze per il datore di lavoro al reclutamento di personale regolare e solo quale extrema ratio occorrerebbe fare ricorso allo strumento penale che, come prima ratio, è destinato ad essere utilizzato solo quale argomento propagandistico e non come importante strumento di contrasto a fenomeni di così grave offesa alla persona che lavora, fenomeni rispetto ai quali lo Stato non può restare indifferente [104]. In attesa di più efficaci strumenti giuridici di contrasto al grave sfruttamento lavorativo, però, resta una norma penale che fornisce qualche indicazione utile ai giuslavoristi per ricostruire lo sfruttamento lavorativo, sia pure per via di meri indici. Così, la descrizione dei “sintomi” attraverso i quali si manifesta la condotta di sfruttamento lavorativo, come detto, sembra adattarsi a tutti i rapporti di lavoro e non solo al settore agricolo [105]; la corresponsione di retribuzioni palesemente difformi rispetto a quanto previsto dai contratti collettivi, la violazione della normativa in materia di orario di lavoro, ferie, riposi ed aspettativa obbligatoria, così come la violazione delle norme a tutela [continua ..]

NOTE