La posibilidad de negociar a diferentes niveles convenios colectivos plantea la posibilidad de que haya más de un convenio colectivo al mismo tiempo, que resulte aplicable a un colectivo concreto de trabajadores. Ello plantea la necesidad de utilizar criterios que determinen cuál es la normao convenio aplicable. El ordenamiento responde a esta cuestión estableciendo una regla especial: el principio de prohibición de concurrencia de principios.

Comprobaremos cuál es el significado de este principio interpretativo, que establece una regla de prioridad temporal en la aplicación de los convenios que concurren, delimitaremos el ámbito de aplicación del mismo sobre todo desde la perspectiva de la exigencia de que haya convenios diferentes pero parcialmente coincidentes. Por último, analizaremos las excepciones que ha establecido el propio ordenamiento a la aplicación del principio de prohibición de concurrencia de convenios

SOMMARIO:

1. Una perspectiva general de la cuestión: ¿Qué es la concurrencia entre convenios y cuál es el sentido jurídico de los criterios que la resuelven? - 2.2. Necesidad de que estemos ante una situación de concurrencia "conflictiva" entre convenios - 2.3. La necesidad de coincidencia del ámbito de los convenios - 2.4. Los conflictos de encuadramiento de la empresa en un ámbito funcional - 3. La regla general: prohibición de concurrencia entre convenios (prioridad temporal) - 3.1. Significado - 3.3. Asimetría del prior in tempore - 3.4. Efectos - 4. La concurrencia negociada o convencional como excepción a la prohibición de concurrencia o prior in tempore - 4.1. Significado - 4.2. Efectos - 4.3. Límites: la prioridad del convenio de empresa - 5. La prioridad aplicativa del convenio de empresa - 5.1. Significado y ámbito de aplicación - 5.2. Efectos - 5.3. Límite material - 6. La concurrencia descentralizadora - 6.1. Significado - 6.2. Límites - 7. La estructura de la negociación colectiva española - NOTE

1. Una perspectiva general de la cuestión: ¿Qué es la concurrencia entre convenios y cuál es el sentido jurídico de los criterios que la resuelven?

La pregunta es absolutamente pertinente, pues estamos ante una institución jurídica con una enorme importancia, y de efectos prácticos relevantes como vamos a constatar. La concurrencia entre convenios supone una situación en la que hay diferentes convenios colectivos que resultan aplicables dentro de un mismo ámbito (temporal ante todo, pero también geográfico y funcional), de manera que sea necesario determinar cuál de los diferentes convenios colectivos existentes debe ser el que regule las relaciones jurídicas entre empresario y trabajador. El punto de partida lo encontramos en una norma que, aparentemente, nada tiene que ver con la concurrencia entre convenios; me refiero al art. 83.1 ET: “Los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden”. Es el principio de libertad de los negociadores para fijar el ámbito de la negociación. Se trata de una norma a tenor de la cual, el legislador renuncia a fijar un concreto nivel o unidad de negociación, estimando que esta es una cuestión que sólo afecta a las partes negociadoras, que son libres para determinar cuál es el ámbito en el que desean negociar (a nivel de empresa, provincial, a nivel de Comunidad Autónoma o estatal). Se trataría de una expresión del derecho constitucional a la negociación colectiva, habiendo renunciado el legislador a intervenir en esta materia, dejando libertad a las partes negociadoras. El derecho a la negociación colectiva, consagrado en el art. 37 de la Constitución española, se plasma no sólo en la libertad de las partes para dotar de contenido a la negociación, sino también en la libertad de elección de la unidad de negociación. Por lo tanto, las partes pueden determinar el ámbito personal, funcional, territorial y temporal del convenio colectivo [1]. No obstante, lo anterior, hay que aclarar que, ciertamente se establece un amplio margen de libertad para las partes, pero también es cierto que el propio legislador ha previsto ciertos límites a dicha libertad. Fundamentalmente, por lo que aquí interesa, existe un límite esencial: los requisitos de representatividad o legitimidad para negociar dentro de un determinado ámbito. Ciertamente las partes pueden determinar el [continua ..]

2.2. Necesidad de que estemos ante una situación de concurrencia "conflictiva" entre convenios

Valdes Dal-Re señalaba que la concurrencia es el hecho constitutivo de las reglas que establece el art. 84 ET, precepto que la define como aquella situación en la que un convenio posterior invade o penetra en el ámbito regulador del convenio colectivo previo y en vigor [8]. La definición que acabamos de señalar sobre qué debe entenderse por una situación de concurrencia es perfectamente válida, pero debemos tener en cuenta las sutilezas de la misma, que hace necesario dos elementos para que se produzca una situación de este tipo. De entrada, de esta misma definición se deduce la necesidad de que un convenio invada el ámbito de otro convenio diferente. Ello hace que nos planteemos una cuestión relevante y es la diferencia entre dos situaciones de concurrencia diferentes, la concurrencia conflictiva y la no conflictiva. La cuestión es importante, pues sólo la concurrencia conflictiva (aquella en la que se produce una invasión del ámbito de aplicación de un convenio por otro) es resuelta por las reglas de concurrencia, mientras que en la concurrencia no conflictiva (en la que hay coincidencia de dos o más convenios, pero sin que se produzca esa situación de invasión del ámbito de un convenio por otro) es posible utilizar otros principios aplicativos diferentes. Para que dicha invasión se produzca, hemos de estimar que los conjuntos normativos que se plantean son contradictorios entre sí, de manera que se establecen por los dos convenios dos normas opuestas e incompatibles, lo que supone que no pueden ser aplicadas al mismo tiempo [9]. Por el contrario, la concurrencia no conflictiva es aquella en la que hay una coincidencia de dos o más convenios, pero la regulación de los diferentes convenios no es contradictoria, sino que ambos convenios colectivos resultan de aplicación al mismo tiempo y regulan armónicamente la relación laboral [10]. Así, es perfectamente posible que un convenio sectorial estatal se remita a una convenio de ámbito inferior para la concreción de ciertas condiciones (por ejemplo, el convenio de sector nacional fija una horquilla de incremento retributivo, entre un mínimo y un máximo; de manera que los convenios de sector de ámbito geográfico inferior deben especificar el concreto [continua ..]

2.3. La necesidad de coincidencia del ámbito de los convenios

Para que se produzca la concurrencia entre dos convenios es necesario que se produzca la coincidencia de ámbitos de los dos convenios. Dicha coincidencia no debe ser total, sino meramente parcial como vamos a ver a continuación. El art. 84 ET señala que un convenio colectivo, durante su vigencia, no puede verse afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto. Es decir, a tenor de este precepto, puede haber una situación de concurrencia cuando se produce la coincidencia en el tiempo de dos convenios de ámbito distinto. Dicho precepto no puede ser entendido literalmente, pues si los dos convenios son de ámbitos totalmente diferentes, no habrá una situación de concurrencia, pues no coincidirán jamás los colectivos afectados por ambos convenios: pensemos simplemente en un convenio sectorial de la construcción de la provincia de Málaga y un convenio de una empresa que actúa en el ámbito de la hostelería en la provincia de Madrid. Ambas normas fijan, por ejemplo, un salario distinto, pero en este caso no hay concurrencia entre convenios, pues no hay una verdadera contradicción entre normas, ya que se aplican a colectivos de trabajadores y empresarios totalmente distintos. Por lo tanto, han de ser convenios de distinto ámbito, pero parcialmente coincidentes, pues sólo así se producirá una situación de dos normas contradictorias que pueden ser aplicadas a un concreto colectivo; por ejemplo, un convenio provincial de la hostelería de Madrid y un convenio de empresa que gestiona un hotel en la ciudad de Madrid. Esta es la verdadera situación de concurrencia conflictiva entre dos convenios colectivos: dos convenios colectivos de distinto ámbito, pero parcialmente coincidentes, que ofrecen una regulación contradictoria, de manera que solo es posible aplicar una de las dos normas, para lo cual es necesario determinar cuál de los dos resulta de aplicación [11]. Este es el fenómeno regulado por el art. 84 ET, la norma legal dedicada a la concurrencia entre convenios. Tal como hemos señalado, la coincidencia ha de ser parcial: un supuesto en que dos convenios tengan exactamente el mismo ámbito, no es posible pues uno de los pocos motivos por los que los negociadores pueden negarse a negociar lícitamente, es justamente cuando hay un [continua ..]

2.4. Los conflictos de encuadramiento de la empresa en un ámbito funcional

Como vemos que exista una situación de concurrencia entre convenios parece que no es aparentemente fácil, pero no es así, al contrario, es una situación relativamente frecuente como consecuencia de la libertad de las partes para fijar el ámbito de negociación. Sin embargo, debemos tener en cuenta que existen conflictos entre convenios aparentemente concurrentes, pero que en realidad no lo son, sino que se trata de supuestos en los que existe una duda relativa a la delimitación del ámbito funcional de los convenios y el encuadramiento de una determinada actividad productiva dentro de uno de los dos [14]; es decir, estaremos ante un problema del encuadramiento de la actividad en uno u otro convenio colectivo. Quizás con ejemplos veamos mucho mejor esta cuestión. Podemos así acudir a la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 28 de julio de 2008 [15], en el que una empresa se dedica a la actividad de venta al por menor de productos de alimentación y bebidas, ferreterías, droguería y perfumería, bricolaje, adorno, regalo y mercería en régimen de autoservicio, si bien cuenta con algunos establecimientos (los de mayor tamaño) con secciones de confección de caballeros, señoras, cama, lencería, bebé, bolsos cinturones, calzado, bazar, menaje, juguetes, electrodomésticos e informática. Surge así la duda de si resulta de aplicación el convenio de supermercados o el de grandes almacenes. La solución no es aplicar las reglas de concurrencia, sino determinar cuál de las actividades es la preponderante de la empresa [16]. Un supuesto parecido se resuelve a través de la STS de 20 de mayo de 2003 [17], que dilucida el problema de determinar el convenio aplicable a la actividad de los monitores de comedores escolares, puesto que existía tanto un Convenio de Monitores Escolares de nivel de Comunidad Autónoma y un convenio nacional de Hostelería, previo en el tiempo. La cuestión no se resolvía a través de las normas sobre concurrencia, sino analizando con detenimiento cada una de las actividades y determinando que el aplicable es el convenio de monitores escolares, pues si bien los dos convenios incluyen la actividad de restauración de colectividades, sólo el de monitores incluye la actividad de [continua ..]

3. La regla general: prohibición de concurrencia entre convenios (prioridad temporal)

3.1. Significado

Para resolver los problemas de determinación de la norma aplicable, cuando se trata de dos convenios colectivos, el ordenamiento español ha establecido una regla general que aparece con el Estatuto de los Trabajadores de 1980 y que se ha mantenido en las sucesivas reformas y que se incorpora al actual Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Me refiero, concretamente, a lo dispuesto por su art. 84.1: “Un convenio colectivo durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto (…)”. Es lo que se ha dado en denominar como “principio de prohibición de concurrencia”. De entrada hay que señalar que la literalidad del precepto no es precisamente clara, pues incluso para un lector hispanohablante, no queda precisamente claro cuál es el sentido y significado de dicha norma. La clave interpretativa de la misma se encuentra en el hecho de que se establece la prohibición de afectación (la invasión del ámbito de un convenio por otro) “durante su vigencia”. Esta expresión ha sido interpretada por doctrina y jurisprudencia laboral en el sentido de entender que estamos ante una norma que establece un principio de prioridad temporal o “prior in tempore”, de manera que un convenio colectivo que haya sido aprobado, mientras dura su vigencia, no podrá verse afectado por otro convenio colectivo posterior. En definitiva, se establece que se aplica el primer convenio colectivo en entrar en vigor, sobre el convenio colectivo posterior, todo ello con absoluta independencia de cuál sea el ámbito o nivel de los convenios colectivos [23], pues todos los convenios tienen idéntico rango jerárquico [24]. Este principio de prioridad temporal es contrario al de modernidad (la norma posterior deroga a la anterior), por lo que en ningún caso deben ser confundidos [25]. Por lo tanto, el principio de prohibición de concurrencia suponer resolver las situaciones de concurrencia conflictiva dando prioridad al convenio anterior sobre el posterior, de manera que aquél “no podrá ser afectado” por este último; es decir, el convenio previo es intangible para el convenio posterior [26]. 3.2. Neutralidad y estabilidad como [continua ..]

3.3. Asimetría del prior in tempore

De otro lado, también es importante tener en cuenta la existencia de una evidente asimetría en la aplicación del principio de prioridad temporal, que, hasta cierto punto, distorsiona las consecuencias en caso de concurrencia [31]. Me refiero al hecho de que la prohibición de concurrencia no afecta de igual manera a los diferentes niveles de negociación colectiva. Veamos: si concurren dos convenios colectivos, el primero en el iter temporal, de sector (por ejemplo un convenio provincial de hostelería), y el segundo de empresa (una empresa del sector hostelero que actúa dentro de la misma provincia), el resultado es que en el concreto ámbito funcional de la hostelería y en la concreta provincia, resultará de aplicación el convenio de sector (prior in tempore), pues el posterior convenio de empresa no puede afectarle. Sin embargo, pensemos que la situación es justamente la contraria, y el previo es el convenio de empresa y el posterior el convenio de sector. En este caso, en base al principio de prohibición de concurrencia o prior in tempore, el convenio de empresa seguirá siendo aplicable en dicha empresa, pues es previo al de sector provincial. Sin embargo, en el resto del sector en la provincia, será de aplicación el convenio de sector, pues la extensión del convenio de una empresa al resto del sector supondría una evidente violación de las reglas sobre legitimación para negociar convenios (sujetos que sólo están legitimados y capacitados para negociar en el ámbito de una concreta empresa, estarían negociando para todo el sector).

3.4. Efectos

En cuanto a los efectos que genera la regla sobre prohibición de concurrencia, es evidente que implica la prioridad aplicativa del previo convenio sobre el posterior. Por lo tanto, se genera un bloqueo respecto del convenio posterior, que, de conformidad a la regla legal, no podrá afectar al convenio previo o preexistente. Ahora bien, ¿cuáles son los efectos de la prohibición de concurrencia sobre el convenio posterior?; es decir, ¿en qué situación queda dicho convenio? Sobre esta cuestión se ha producido una evolución jurisprudencial, pues si bien en un primer momento se estimó que la consecuencia del principio de prohibición de concurrencia debía ser la nulidad del convenio posterior, se trataba de una consecuencia injustificada y que no se sostenía sobre base alguna jurídica: el art. 37 de la Constitución, que reconoce el derecho a la negociación colectiva, protege a los convenios colectivos cuando no existe ninguna tacha de legalidad respecto de los mismos, por lo que en modo alguno debería considerarse la nulidad como efecto de la prohibición de concurrencia entre convenios. En consecuencia con lo anterior, la respuesta a cuál es el efecto que sufre el convenio posterior, es su ineficacia jurídica en el ámbito donde se produce la situación de concurrencia, sin que ello pueda afectar a la aplicación de ese convenio posterior en el resto de su ámbito, y sin que dicha ineficacia pueda mantenerse en el futuro, para el caso en que el convenio anterior haya perdido vigencia y las partes negociadoras decidan no continuar con ese ámbito de negociación colectiva, eliminando dicha unidad de negociación. En definitiva, la prohibición de concurrencia no supone la nulidad del convenio posterior, sino su mera inaplicación temporal [32], que puede ser total o parcial [33] (mientras esté vigente el convenio anterior). Debemos señalar que la prohibición de concurrencia entre convenios tiene aplicación durante la vigencia del convenio colectivo anterior o previo, de manera que en ese período de vigencia del convenio no podrá verse afectado por un convenio posterior. Hemos de preguntarnos, a estos efectos, ¿hasta cuando llega la vigencia del convenio? La cuestión no es baladí, pues si [continua ..]

4. La concurrencia negociada o convencional como excepción a la prohibición de concurrencia o prior in tempore

4.1. Significado

Tal como acabamos de señalar, siendo la prioridad temporal el principio general de gobernanza de la concurrencia conflictiva, dicho principio admite todo un conjunto de excepciones, siendo la primera de ellas la denominada concurrencia negociada o concurrencia convencional [35], que se recoge expresamente en el propio art. 84.1 ET: tal como establece esta norma, durante su vigencia un convenio colectivo no puede ser afectado por otro posterior de ámbito distinto, “salvo pacto en contrario, negociado conforme a lo dispuesto por el artículo 83.2 (…)”. Este último precepto regula los denominados “acuerdos interprofesionales”. Tales acuerdos son convenios para convenir; es decir, acuerdos que no tienen tanto la finalidad de regular condiciones de trabajo, como de establecer las reglas de relación entre los diferentes niveles de la negociación colectiva. Pues bien,, dicho precepto señala que los sindicatos y patronales con la condición de más representativas a nivel estatal o de Comunidad Autónoma, podrán establecer a través de estos acuerdos interprofesionales, “cláusulas sobre la estructura de la negociación colectiva, fijando, en su caso, las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito”; además, tales cláusulas podrán pactarse también en convenios o acuerdos sectoriales estatales o autonómicos [36]. Tal como señala la doctrina laboral, con esta norma se nos transmite que tanto la estructura formal de la negociación como la material, están en manos de los interlocutores sociales que actúan en base a su autonomía de la voluntad, lo cual es favorecido por el propio legislador, que en la práctica establece un principio general (de prioridad temporal) que actúa como norma supletoria ante la falta de acuerdo específico de los interlocutores sociales. De esta manera el legislador se retira del escenario, no interviniendo en esta materia y dejando que los interlocutores sociales sean los protagonistas [37]. En definitiva, lo que plantea el juego conjunto de los arts. 84.1 y 83.2 ET es la posibilidad de que se establezcan acuerdos a un alto nivel (acuerdos interprofesionales o convenios sectoriales estatales o de Comunidad Autónoma), que puedan establecer [continua ..]

4.2. Efectos

Obsérvese que, en primer lugar, estamos ante una posibilidad que el legislador ofrece a los interlocutores sociales (a un alto nivel de la negociación), para que sean ellos quienes regulen la solución a los problemas de concurrencia entre convenios. Es decir, se está planteando sustituir el principio general previsto por el legislador (el prior in tempore) por una solución diferente introducida por los propios interlocutores. Con ello se pone de manifiesto cuál es el sentido de esta excepción a la prohibición de concurrencia entre convenios: evitar el dirigismo legal (la regla general sobre concurrencia impuesta por el legislador), dejando que sean los interlocutores sociales más representativos los que puedan determinar la estructura de la negociación colectiva a través de las reglas sobre concurrencia entre convenios, permitiendo que estos sujetos puedan vertebrar la negociación colectiva y ordenar las relaciones entre los diferentes niveles de negociación colectiva [38]. Por lo tanto, el legislador renuncia a ser el único sujeto que pueda regular la estructura de la negociación y las reglas sobre concurrencia, facilitando que otro poder normativo asuma el papel principal, la autonomía colectiva, que puede autorregular ambas cuestiones [39]. Se trata de un nuevo ejemplo de la neutralidad del legislador a la hora de regular la concurrencia entre convenios: con la regla general del prior in tempore el legislador renuncia expresamente a favorecer a un concreto ámbito de negociación colectiva, sino que establece un criterio de prioridad meramente temporal en el que nada incide que los convenios tengan un ámbito determinado. Lo que el legislador pretende es que sean los propios interlocutores sociales quienes determinen las reglas que han de regular el fenómeno de la concurrencia entre convenios y, por lo tanto, estructurar la negociación colectiva. De esta manera los interlocutores sociales se convierten en los protagonistas de la articulación de la negociación colectiva [40]. A tenor de lo previsto por el art. 84 ET la regla general de prohibición de concurrencia o prioridad temporal sería una regla supletoria respecto de lo que acordasen las partes a través del art. 83.2 ET (un convenio durante su vigencia no puede verse afectado por lo [continua ..]

4.3. Límites: la prioridad del convenio de empresa

Necesariamente ha de señalarse un límite a la posibilidad de que sean las partes quienes resuelvan los conflictos de concurrencia a través de la fijación de principios alternativos a la prohibición de concurrencia del art. 84.1 ET. Me refiero a las relaciones entre lo previsto por el art. 83.2 ET, es decir, la concurrencia negociada, y lo previsto por el art. 84.2 ET, donde se regula la segunda de las excepciones a la regla general de prioridad temporal, la prioridad aplicativa del convenio de empresa, que es impuesta por el legislador. Se trata de dos excepciones de sentido totalmente contrario en cuanto a la filosofía de fondo de las mismas: una facilita que sean las partes quienes decidan sobre estas cuestiones, ocupando el legislador una posición absolutamente neutral; mientras que la segunda implica una actuación directa del legislador para favorecer un determinado nivel de negociación, el de empresa. Pues bien, el legislador ha decidido otorgar una especial relevancia a la regla del art. 84.2 ET, de manera que impone la excepción legal sobre la posibilidad de que las partes, autónomamente, decidan establecer reglas sobre concurrencia: tal como señala el art. 84.2 ET in fine, “Los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en este apartado”. Con ello se garantiza, incluso ante un acuerdo interprofesional, la prioridad del convenio de empresa sobre convenios de sector. De esta manera, si en base al art. 83.2 ET y a la autonomía de las partes, se pretende establecer una regulación por la que en un sector determinado, los convenios sectoriales tengan prioridad sobre los de empresa (un supuesto de centralización de la negociación), tal posibilidad se impide por el art. 84.2 ET, bloqueando la iniciativa del acuerdo interprofesional o del convenio nacional (o autonómico) de sector; se habla así de una “inmunidad” del convenio de empresa frente a la centralización de la negociación colectiva [45]. En definitiva, en las relaciones entre las excepciones del art. 83.2 ET y del art. 84.2 ET, se impone la prioridad del convenio de empresa, apuntando así en una dirección totalmente contraria a la centralización que pretende el art. 83.2 ET, a una descentralización de la [continua ..]

5. La prioridad aplicativa del convenio de empresa

5.1. Significado y ámbito de aplicación

La novedad más relevante en la regulación de la concurrencia entre convenios que aportó el proceso de reformas de los años 2011-2012 [48], fue la incorporación al ordenamiento español de la actual regulación del art. 84.2 ET, por la que se establece un principio legal de prioridad del convenio de empresa sobre los convenios de sector. Se trata de una excepción al principio general de prioridad temporal, por lo que ha de entenderse en sentido contrario a la prioridad temporal, o dicho de otra manera: la excepción plantea que determinados convenios (en este caso, los de empresa), pese a ser posteriores que el convenio colectivo de sector, podrán afectar a lo dispuesto por dichos convenios de sector; es decir, que su regulación va a aplicarse con prioridad respecto del previo convenio de sector. En este sentido, afirma el art. 84.2 ET que “un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior”. En definitiva se trata de una excepción al principio de prioridad temporal, privilegiando a la negociación de empresa, de manera que los convenios de empresa, aún siendo posteriores, se aplicarán sobre los anteriores convenios de sector. De entrada hemos de afirmar que estamos ante una excepción al principio general de prohibición de concurrencia o prioridad temporal; lo cual se deduce tanto de la literalidad del art. 84.1 ET (“salvo lo previsto en el apartado siguiente”), como por el hecho de que el art. 84.2 ET establezca que el convenio de empresa “podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de los convenios de ámbito superior”. Se trata de una excepción netamente legal: a diferencia de la concurrencia negociada del art. 83.2 ET, en la que el legislador habilita a la autonomía colectiva para que sea ella quien configure la excepción, aquí es directamente el legislador el que configura la excepción. Debe quedar claro que la prioridad es del convenio de empresa (no de convenios de ámbito inferior), respecto de los convenios de sector y en este caso con independencia de cuál sea el ámbito concreto del convenio de sector, pues [continua ..]

5.2. Efectos

Es evidente que esta segunda excepción supone, a diferencia de la concurrencia negociada del art. 83.2 ET, una intervención por parte del legislador, que interfiere de manera directa en la estructura de la negociación colectiva. Es un planteamiento totalmente diferente del sentido de la primera excepción, en la que el legislador, una vez establecida la regla general de prioridad temporal, dejaba a los interlocutores sociales la capacidad para establecer reglas alternativas a la misma. En este caso, el legislador fija expresamente un criterio contrario tanto a la capacidad de las partes para la gobernanza de la estructura de la negociación, como a su propia regla general de prioridad temporal que establece una regla neutra desde el punto de vista del favorecimiento a uno de los niveles de la negociación colectiva. El sentido de esta regulación es muy claro y se enmarca en el profundo proceso de reformas generado por la gran crisis económica que comienza al final de la primera década del SXXI: la necesidad de facilitar a las empresas una gran capacidad de adaptación para poder responder rápidamente a las alteraciones de los mercados. En definitiva, la necesidad de incrementar la flexibilidad de las empresas [59]. Pero esto son grandes palabras, razonamientos a los que nadie puede oponerse, pues es evidente que es defendible la necesidad de pervivencia de las empresas. En realidad, debemos ir más allá, y señalar los efectos de un planteamiento de estas características, pues tras las grandes palabras suele esconderse la realidad de lo que se busca con las reformas legales. En este caso, el planteamiento no es otro que trasladar a los trabajadores una buena parte del coste de la crisis económica por la vía de facilitar el abaratamiento de los salarios, la “moderación salarial” [60]; en definitiva, lo que pretende esta excepción no es sino facilitar una negociación colectiva “a la baja” respecto de los convenios de sector [61], generando situaciones de dumping social [62].

5.3. Límite material

Tal como hemos señalado anteriormente, la prioridad del convenio de empresa es absoluta respecto de los previos convenios de sector (provincial, autonómico o nacional): se impondrá siempre el convenio de empresa, segundo en el tiempo, sobre los previos convenios de sector. Ahora bien, no puede ser considerada absoluta dicha prioridad desde el punto de vista material, pues solo se aplica respecto de las materias enumeradas en el art. 84.2 ET; lo que supone un límite material a la prioridad del convenio de empresa [63]. Estas materias son las siguientes: cuantía del salario base y complementos salariales, abono y compensación de horas extraordinarias y retribución del trabajo a turnos, horario y distribución del tiempo de trabajo, así como el trabajo a turnos y la planificación anual de vacaciones, la adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional (obsérvese que en este caso no se trata de una prioridad que afecte a la regulación del convenio superior de la clasificación profesional, sino de la adaptación de esa regulación del convenio superior a las concretas necesidades en la empresa), la adaptación de las modalidades de contratación que el propio ET atribuye a los convenios de empresa (nuevamente no se trata de una prioridad sobre el régimen jurídico de las modalidades de contratación, sino sólo de su adaptación), así como las medidas de conciliación de la vida familiar, laboral y personal. Junto a lo anterior, se prevé la posibilidad de que los acuerdos y convenios regulados por el art. 83.2 ET puedan ampliar el ámbito material de la prioridad, lo cual no es precisamente habitual. Ciertamente la lista no es amplia, si bien supone la prioridad del convenio de empresa, justamente en el conjunto de materias que resulta esencial en la mayoría de los convenios colectivos y especialmente en materia de salario y tiempo de trabajo. Debe puntualizarse que el convenio de empresa, concurrente y prioritario, no tiene necesariamente que regular todas las materias antes señaladas, pues es probable que el problema en la empresa resida en sólo una o varias de dichas materias, por lo que el empresario tiene la posibilidad de negociar sólo aquellas cuestiones que le puedan interesar evitar que sigan apliquen [continua ..]

6. La concurrencia descentralizadora

6.1. Significado

La tercera de las excepciones a la regla general sobre concurrencia entre convenios es la que se ha venido denominando como concurrencia descentralizadora, que tiene como objetivo facilitar la prioridad de los convenios de sector a nivel de comunidad autónoma sobre los convenios de sector nacionales, favoreciendo la negociación y la existencia de un sistema de relaciones laborales a nivel autonómico [68]. Esta última excepción cuenta con cierta historia dentro del ordenamiento laboral, pues se remonta a la reforma del ET de 1994, siendo remodelada esta regulación a través del proceso de reformas de 2012, con la que se corregían los errores que planteaba la regulación original: en la práctica, si bien en 1994 el objetivo era el favorecimiento de la negociación colectiva a nivel de Comunidad Autónoma, la pésima técnica legislativa hacía que cualquier convenio de sector que fuese posterior, sería prioritario respecto de cualquier otro convenio de sector, pero de ámbito superior y previo en el tiempo. Esta situación hacía que el nivel verdaderamente beneficiado por la norma fuesen los convenios de sector provincial, que pese a ser posteriores podían imponerse a los nacionales o a los de Comunidad Autónoma. Así, al no afinar el legislador en la redacción del precepto, se extendía esa posible afectación del previo convenio nacional a todo convenio que fuese de ámbito superior a la empresa, regla que aplicada sobre la estructura de la negociación española, suponía impulsar al convenio de ámbito provincial sobre los estatales y los autonómico. La situación era tremendamente contradictoria con el objetivo perseguido por la reforma de 1994, que en el fondo perseguía, justamente, reducir la relevancia de la negociación colectiva provincial (que se ha considerado como una consecuencia del sistema de negociación preconstitucional, una excrecencia de la dictadura franquista) [69]. A tenor del actual art. 84.3 ET, los sujetos con legitimación para negociar ex art. 87 y 88 ET puedan negociar acuerdos o convenios que afecten a los convenios de ámbito estatal. No se hace alusión a si el autonómico ha de ser el previo o el posterior (y viceversa, tampoco se aclara la posición [continua ..]

6.2. Límites

Pese a la prioridad legalmente establecida, ha de tenerse en cuenta que el ordenamiento ha establecido ciertos límites. De entrada, ha de tenerse en cuenta que, a diferencia de la prioridad del convenio de empresa, que es absoluta y que no puede ser evitada por la vía de un acuerdo interprofesional que interfiera en dicha prioridad (art. 84.2 in fine ET); por el contrario, la prioridad de los convenios autonómicos si es dispositiva para los acuerdos interprofesionales y convenios nacionales: tal como señala el art. 84.3 ET, se establece una prioridad del convenio autonómico, “salvo pacto en contrario negociado según el art. 83.2”. Por lo tanto, cabe la posibilidad de que los acuerdos interprofesionales o incluso convenios nacionales veten o impidan esta prioridad del convenio autonómico, limitando drásticamente el favorecimiento legal de los convenios de este ámbito [70]. En segundo lugar, debe tenerse en cuenta la exigencia de mayoría de aprobación, que plantea un quorum específico de aprobación [71]: si bien el art. 89.3 ET exige que los acuerdos de la comisión negociadora alcancen el voto favorable “de la mayoría de cada una de las dos representaciones”, de manera que basta con la mitad de votos más uno de los integrantes de cada uno de los dos bancos (social y patronal) de la mesa negociadora; en el caso de un convenio autonómico concurrente con otro previo nacional, se requiere para su aprobación “que dicha decisión obtenga el respaldo de las mayorías exigidas para constituir la comisión negociadora”. Es decir, para que un convenio autonómico posterior pueda afectar a un convenio nacional anterior, es necesario que dicho convenio sea aprobado, no por la mayoría requerida por el art. 89.3 ET para aprobar un convenio, sino por una mayoría reforzada: que los sujetos que aprueban este convenio autonómico concurrente, no sólo sean la mayoría en ambos bancos de la mesa negociadora, sino que tengan la misma representatividad que se exige requerida para constituir la mesa negociadora, lo cual se regula en el art. 88.2 ET. Explicamos a continuación esta cuestión. Tradicionalmente el ordenamiento español establece dos exigencias esenciales en la tramitación de un convenio colectivo: una [continua ..]

7. La estructura de la negociación colectiva española

Para terminar con el análisis de la concurrencia entre convenios en el ordenamiento español, hemos de referirnos a su incidencia en la estructura de la negociación colectiva. Para ello podríamos realizar un análisis de la situación actual de dicha estructura de la negociación, para lo cual contamos con un buen instrumento dentro de mi país: el Anuario de Estadísticas Laborales, que recoge todo un conjunto de información y estadísticas de carácter laboral, en la que se integra también el análisis de la negociación colectiva, a través de la cual podemos hacer una valoración de la estructura de la negociación colectiva. También podemos remitirnos a trabajos publicados con anterioridad al proceso de reformas [75] y con ocasión de las mismas [76], haciendo la comparación con la situación actual para poder constatar si ha existido una verdadera evolución de la estructura de la negociación como consecuencia de la reforma de las reglas sobre concurrencia entre convenios colectivos. Tomemos como punto de partida la situación y estructura de la negociación colectiva española a comienzos del Siglo XX [77]:     Número Convenios Número Convenios Número empresas Número empresas Número trabajadores Número trabajadores   1999 2000 1999 2000 1999 2000 Ámbito convenio             Empresa 3.704 3.318 3.704 3.318 1.063.678 954.773 Grupo 75 72 261 262 56.301 51.523 Sectorlocal [78] 26 19 3.388 867 15.562 7.858 Sectorprovincial 1.167 1.051 827.918 790.438 4.690.735 4.517.506 Sector autonómico [79] 55 46 43.102 81.503 502.618 666.151 Sector nacional 83 77 244.235 231.932 2.679.159 2.425.183   A tenor de las cifras anteriores podemos llegar a las siguientes conclusiones: 1) En primer lugar, aparentemente el número de convenios colectivos de empresa era muy superior al resto de los distintos [continua ..]

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