Variazioni su temi di diritto del lavoro

 

La conferma di principi noti sulla rilevanza dello svolgimento di altra attività in pendenza della malattia
(nota di commento a Cass. 28 settembre 2016, n. 19187)
Cass. 28 settembre 2016, n. 19187 (espletamento di altra attività lavorativa in pendenza di malattia)


Assenza per malattia - espletamento di altra attività lavorativa – violazione dei doveri contrattuali - licenziamento


Il principio di diritto è consolidato, perché “l'espletamento di altra attività, lavorativa ed extralavorativa, da parte del lavoratore durante lo stato di malattia è idoneo a violare i doveri contrattuali di correttezza e buona fede nell'adempimento dell'obbligazione e a giustificare il recesso del datore di lavoro,

Ancora sull’onere della prova del repêchage in caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo: si radicalizza il contrasto di soluzioni all’interno della Sezione lavoro della Cassazione
(nota di commento a Cass., sez. lav., 11 ottobre 2016, n. 20436)
di Marco Ferraresi, Ricercatore di diritto del lavoro dell’Università di Pavia
Cass. 11 ottobre 2016, n. 20436 (Licenziamento per g.m.o.)


Licenziamento – Giustificato motivo oggettivo – Repêchage – Onere di allegazione – Onere della prova


In tema di onere della prova del repêchage si è andato di recente radicalizzando, nell’ambito della Sezione lavoro della Cassazione, un contrasto di soluzioni. Nel corso del 2016, sino ad oggi, almeno tre pronunce hanno riaffermato il principio consolidato da un ventennio. Per il diritto vivente, il tentativo di ripescaggio del prestatore di lavoro, in caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, è elemento costitutivo di quest’ultimo (sul tema, cfr. M. Ferraresi, L’obbligo di repêchage tra riforme della disciplina dei licenziamenti e recenti pronunce di legittimità, in corso di pubblicazione in Variazioni su temi di diritto del lavoro, 2016, n. 4).

Il danno da rapporto non convertibile e la “surrogatoria contributiva”
(nota a Tribunale di Milano 7 maggio 2016) di Luigi Sposato - Avvocato del foro di Cosenza
Tribunale di Milano 7 maggio 2016 (Reiterazione di contratti autonomi con la p.a. e regolarizzazione contributiva)


Reiterazione di contratti autonomi con la p. a. - risarcimento danni del lavoratore - regolarizzazione della posizione contributiva


I. Premessa.

Un ente pubblico non economico stipula un contratto di collaborazione occasionale, avente a oggetto prestazioni di supporto logistico-organizzativo alle proprie attività didattiche e formative.
Il contratto è successivamente rinnovato con la nuova denominazione di “collaborazione autonoma”; e, infine, sostituito da contratti trimestrali di incarico di tutorship; e poi ancora con incarichi di collaborazione coordinata e continuativa; e, da ultimo, con incarichi denominati “di consulenza”.
La lavoratrice, all’esito di un percorso lungo un quinquennio, contesta il ricorso a una subordinazione mascherata; e denuncia l’abuso delle forme contrattuali della collaborazione occasionale e autonoma, di cui l’ente pubblico avrebbe fatto uso al di fuori dei limiti previsti dall’art. 7 del D.lgs. n.165 del 2001.
In ragione di ciò, agisce per ottenere (in via principale) il risarcimento del danno da “retribuzione non percepita” (da calcolarsi in ragione di quanto le sarebbe stato erogato come lavoratrice subordinata), e per l’abusiva reiterazione di contratti a termine; agisce, inoltre, per la piena regolarizzazione contributiva, con consequenziale condanna al pagamento dei contributi a favore dell’ente previdenziale.

Ancora sul computo del numero dei lavoratori ai fini dell’operare dell’art. 18 St. lav.
(nota di commento a Cass. 19 settembre 2016, n. 18305)
Cass. 19 settembre 2016, n. 18305 (applicabilità dell'art. 18 St. lav.)


Illegittimità del licenziamento – applicabilità dell’art.18 St. lav. – criteri di computo dell’organico aziendale


La decisione non si discosta dai principi della sentenza App. Bologna 22 dicembre 2015, già pubblicata su questo Sito. Infatti, “ai fini della sussistenza del requisito numerico, rilevante ai sensi dell’art. 18 St. lav., per l'applicabilità della tutela reale, il Giudice deve accertare la normale produttività dell'impresa o della singola sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo, facendo riferimento agli elementi significativi al riguardo,

La disciplina del Regno Unito su prestazioni di sicurezza sociale a tutela delle famiglie 
(nota di commento a  Corte di giustizia dell’Unione europea, sezione prima, 14 giugno 2016, C n. 308 del 2014, Commissione c. Regno Unito.)
Corte di giustizia dell’Unione europea, sezione prima, 14 giugno 2016, C n. 308 del 2014, Commissione c. Regno Unito (Sicurezza sociale e tutela della famiglia)


Sicurezza sociale - tutela della famiglia - diritto di soggiorno


Dopo avere precisato che “prestazioni attribuite” in via automatica “alle famiglie che rispondono a determinati criteri obbiettivi, riguardanti in particolare le loro dimensioni, il loro reddito e le loro risorse (…)”, a prescindere “da ogni valutazione individuale e discrezionale delle esigenze personali, e destinate a compensare gli oneri familiari, devono essere considerate prestazioni di sicurezza sociale”, la sentenza ha escluso che la disciplina del Regno unito su provvidenze alle famiglie violi l’art. 11, paragrafo 3, lett. e), del regolamento n. 883 del 2004,

Il momento nel quale viene meno l’obbligo di assunzione di persona avviata in via obbligatoria a seguito dell’ammissione al trattamento straordinario di integrazione salariale
(nota di commento a App. Bologna 21 giugno 2016)
App. Bologna 21 giugno 2016 (obbligo di assunzione di persona avviata in via obbligatoria)


Collocamento obbligatorio - ammissione al trattamento straordinario di integrazione salariale – sospensione dell’obbligo di assunzione


La sentenza riguarda una ipotesi insolita, ma è convincente. Infatti, l’ammissione al trattamento di integrazione salariale successiva all’avviamento del lavoratore è irrilevante, perché “in tema di collocamento obbligatorio, la disposizione recata dall'art. 9 del decreto - legge n. 17 del 1983, convertito in legge n. 79 del 1983, che sospende gli obblighi di cui alla legge n. 482 del 1968, fra gli altri casi, ove siano in atto interventi della cassa di integrazione dei guadagni, per la durata della corresponsione dei relativi trattamenti, esonera dall'assunzione di invalidi avviati dal momento dell'intervento della cassa di integrazione, ma non giustifica il protrarsi di un illegittimo preesistente rifiuto di assunzione di un lavoratore avviato prima del ricordato intervento”

Una sentenza non condivisibile sul riparto di giurisdizione in tema di procedure di mobilità esterne precedute da un procedimento di selezione
(nota di commento a Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 27 giugno 2016, n. 629)
Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 27 giugno 2016, n. 629 (procedura di mobilità esterna)


Pubblico impiego – procedura di mobilità esterna – procedimento di selezione - giurisdizione – giudice amministrativo


La sentenza non è persuasiva, perché le procedure di mobilità non attengono a selezioni volte alla costituzione di un nuovo rapporto di lavoro pubblico, ma comportano la prosecuzione del precedente rapporto. Infatti, “appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario sia le controversie aventi a oggetto il diritto alla stabilizzazione, che quelle aventi a oggetto la mobilità esterna (relativa al trasferimento del dipendente pubblico tra enti del medesimo comparto o tra enti di comparti diversi), poiché vi è una cessione del contratto di lavoro, che si verifica nel corso di un rapporto di lavoro già instaurato e non determina la costituzione di un nuovo rapporto di pubblico impiego o una nuova assunzione, ma la sola modificazione soggettiva del rapporto di lavoro già in atto”

La natura retributiva del compenso al lavoratore che effettua la prestazione lavorativa oltre il sesto giorno consecutivo di lavoro e la prova del danno non patrimoniale per usura psico – fisica.
(nota di commento a Cass. 22 agosto 2016, n. 17238)
di Lucia Bello, avvocato del foro di Modena
Cass. 22 agosto 2016, n. 17238 (La prestazione di lavoro resa oltre il sesto giorno consecutivo)


Prestazione di lavoro oltre il sesto giorno consecutivo - compenso - natura retributiva


Nella pronuncia in epigrafe, la Suprema Corte enuncia due importanti principi in materia di prestazione lavorativa effettuata oltre il sesto giorno consecutivo di lavoro. Il primo riguarda la natura retributiva e non risarcitoria del compenso allo svolgimento dell’attività protrattasi al settimo giorno da parte del lavoratore.
Tale principio, già affermato da numerosi orientamenti, anche risalenti nel tempo, (in senso conforme, Cass. 26 novembre 2013, n. 26398; Cass., 25 ottobre 2012, n. 18284; Cass. 7 giugno 2011, n. 12318; Cass. 7 giugno 2010, n. 13674; Cass. 4 febbraio 2008, n. 2610; Cass. 11 aprile 2007, n. 8709; Cass. 19 maggio 2004, n. 9521), trova ulteriore conferma nella sentenza in epigrafe secondo cui il lavoratore che ha prestato la sua attività lavorativa oltre il sesto giorno consecutivo di lavoro deve allegare il relativo credito retributivo la cui misura, nel silenzio degli accordi collettivi di settore, deve essere determinata dal Giudice sulla base d’una motivata valutazione che tenga conto dell’onerosità della prestazione lavorativa e di eventuali forme di compensazione normativamente previste per istituti affini quali il compenso domenicale. Tale valutazione può essere compiuta anche in via equitativa ai sensi dell’art. 1226 Cod. civ.

La conferma della giurisdizione del giudice ordinario sulla revoca di un atto di incarico di un direttore generale
(nota di commento a Cass., sez. un., 1 luglio 2016, n. 13530)
Cass., sez. un., 1 luglio 2016, n. 13530 (revoca dell'incarico dirigenziale e riparto di giurisdizione)


Revoca dell'incarico dirigenziale - riaprto di giurisdizione -giudice ordinario


La decisione conferma tesi consolidate e poco importa che le precedenti sentenze si riferissero spesso ad aziende unità sanitarie locali, mentre l’ultima pronuncia riguardi l’Agenzia per la promozione all’estero e l’internalizzazione delle imprese italiane.

L’incarico del dirigente pubblico.
(nota di commento a Cass. 20 giugno 2016, n. 12678)
Cass. 20 giugno 2016, n. 12678 (dirigenza pubblica)


dirigenza pubblica - conferimento dell'incarico


La sentenza è conforme ai principi consolidati, per cui “il sistema normativo del lavoro pubblico dirigenziale negli enti locali, sebbene preveda che la regola del rispetto di determinate specifiche professionalità acquisite non sia compatibile con lo statuto del dirigente pubblico locale, poiché gli atti di conferimento di incarichi dirigenziali hanno la natura di determinazioni negoziali assunte dall'amministrazione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, anche per il tramite delle clausole generali di correttezza e buona fede e dei principi di imparzialità e buon andamento delle pubbliche amministrazioni, impone all'amministrazione di operare valutazioni comparative, di adottare adeguate forme di partecipazione ai processi decisionali e di esternare le ragioni giustificatrici delle scelte.

Illegittimità costituzionale della procedura concorsuale riservata e sorte del contratto individuale di lavoro
(nota di commento a Cass., 8 luglio 2016 n. 14032)
Cass. 8 luglio 2016 n. 14032 (concorso pubblico)


di Luigi Sposato - Avvocato del Foro di Cosenza


Lavoro pubblico – concorso pubblico – assenza o illegittimità della procedura – nullità del contratto individuale di lavoro – procedura concorsuale riservata – illegittimità costituzionale


I. Premessa
La Regione Puglia, con l’art. 3, comma 40, della legge regionale n.40/2007, ha consentito alle aziende sanitarie e agli istituti pubblici di ricovero e cura a carattere scientifico (c.d. IRCCS) la stabilizzazione del personale della dirigenza medico-veterinaria, sanitaria, professionale, tecnica e amministrativa, in servizio alla data di entrata in vigore della legge, e con contratto a tempo determinato, mediante l’indizione di procedure concorsuali riservate loro.
Al fine di garantire il processo di stabilizzazione, inoltre, la norma ha espressamente vietato alle aziende e agli IRCCS di indire o proseguire procedure concorsuali pubbliche, per i profili professionali oggetto di stabilizzazione, ovvero di utilizzare, per la copertura dei relativi posti, le graduatorie dei concorsi già espletati.
Il combinato disposto delle due previsioni (autorizzazione a stabilizzare e divieto di indire concorsi pubblici o di “scorrere le graduatorie”) è stato oggetto di censura costituzionale, nell’ambito di un giudizio amministrativo, incardinato da soggetti, utilmente collocati nella graduatoria di un precedente concorso pubblico come “idonei non vincitori”.
I ricorrenti al TAR – tutti aspiranti al posto di dirigente amministrativo – lamentavano, in particolare, l’avvenuta radicale sovversione, ad opera dell’intervento legislativo de quo, del sistema dello “scorrimento delle graduatorie”, e con esso del principio costituzionale del pubblico concorso, per l’accesso agli impieghi nella pubbliche amministrazioni.
La corte costituzionale, con la sentenza n. 42 del 11.02.2011, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 3, comma 40, citato, in riferimento all’art. 97, comma terzo, Cost., poiché «le procedure selettive riservate, che riduc[o]no irragionevolmente o esclud[o]no la possibilità di accesso dall’esterno, violano il “carattere pubblico” del concorso e, conseguentemente, i principi di imparzialità e buon andamento, che esso assicura».
II. La questione.
Nella fattispecie in analisi, all’esito di una procedura selettiva riservata, indetta ai sensi dell’art. 3, comma 40, citato, un’azienda sanitaria aveva proceduto alla stipulazione del contratto di lavoro a tempo indeterminato con il vincitore; ritenendolo successivamente nullo, in conseguenza della dichiarazione di illegittimità costituzionale della suddetta norma autorizzativa.
L’azienda, in specie, aveva ritenuto applicabile quanto previsto dall’art. 16, comma 8, del D.l. n. 98/2011; secondo cui – per quanto qui di interesse – «[…] le assunzioni a tempo indeterminato, incluse quelle derivanti dalla stabilizzazione o trasformazione di rapporti a tempo determinato, […] post[e] in essere in base a disposizioni delle quali venga successivamente dichiarata l'illegittimità costituzionale sono nulle di diritto».
Andando di contrario avviso, la Corte d’Appello (di Lecce), in riforma della sentenza di primo grado, aveva dichiarato la nullità, non del contratto, ma della sua risoluzione; condannando l’azienda sanitaria alla reintegrazione e al pagamento delle retribuzioni maturate dalla data del recesso a quella di riammissione in servizio.
Il giudice di seconde cure, quindi, aveva “neutralizzato” gli effetti della dichiarazione di incostituzionalità sul contratto di lavoro, ritenendo, da un canto, che l’art. 16 citato non avesse efficacia retroattiva; e, dall’altro, che la mancata impugnazione della graduatoria, così come la stipulazione stessa del contratto, rendessero la situazione giuridica esaurita e il rapporto consolidato, anche in ragione dell’inoppugnabilità degli atti della procedura.
III. La soluzione.
La Corte di legittimità ritiene che la dichiarazione di incostituzionalità travolga il contratto, determinando l’illegittimità della presupposta procedura selettiva pubblica, e risolvendosi in una violazione della norma inderogabile dettata dall’art. 35 del d.lgs. n.165/2001.
In sostanza, dichiarata incostituzionale la norma posta a monte del concorso riservato, ne risulterebbe la nullità virtuale del contratto individuale di lavoro siglato a valle; il quale verrebbe a porsi in contrasto con la norma imperative che disciplina – in attuazione dei principi costituzionali – il necessario svolgimento di una selezione concorsuale pubblica.
L’approvazione della graduatoria, difatti, non determinerebbe l’esaurimento del rapporto giuridico, poiché essa ne definisce solo una fase prodromica; e non potrebbe costituire, di conseguenza, un limite alla retroattività della dichiarazione di illegittimità costituzionale.
Sotto questo profilo, peraltro, l’art. 16, comma 8, del D.l. n.98/2011, avrebbe solo reso esplicito un precetto già desumibile dai principi generali relativi all’efficacia delle sentenze della Corte costituzionale; risultando, dunque, del tutto inconferente la sua presunta irretroattività.
IV. L’argomentazione.
La Corte ritiene che il bando e la graduatoria finale di una procedura concorsuale abbiano una duplice natura giuridica; ponendosi, da un canto, come atti del procedimento amministrativo concorsuale e, dall’altro, come atti negoziali aventi la natura sostanziale di “proposta al pubblico” e “di “atto di individuazione del futuro contraente”.
Questa condizione determinerebbe un legame inscindibile tra procedura concorsuale e rapporto di lavoro con l’amministrazione pubblica, la cui validità sarebbe condizionata dalla piena legittimità del procedimento amministrativo presupposto.
Il rapporto di lavoro in essere, sorto per effetto della norma incostituzionale, allora, non potrebbe che essere travolto dall’incostituzionalità della fonte, pena la frustrazione delle finalità perseguite dal “principio del pubblico concorso”, che è strumentale alla realizzazione del buon andamento della pubblica amministrazione perché consente di selezionare i più meritevoli attraverso il metodo comparativo.
V. Considerazioni critiche.
La tesi della Corte di Cassazione, per cui la definitiva approvazione della graduatoria non rappresenterebbe un limite alla naturale retroattività della pronuncia di incostituzionalità, appare correlata all’individuazione di due principi: 1) il primo, concernente la duplice natura del bando e della graduatoria, intesi come atti amministrativi dotati, contestualmente, di natura sostanziale privatistica; 2) l’altro, per il quale, in forza del legame tra fase di evidenza pubblica e fase contrattuale, l’approvazione della graduatoria e la sottoscrizione del contratto, non impedirebbero al datore di lavoro pubblico di far valere l’assenza del vincolo negoziale.
Nella motivazione della sentenza d’appello – per come sinteticamente riportata dalla stessa Suprema Corte – la “condizione giuridica irrevocabile o esaurita”, però, non è individuata dall’approvazione della graduatoria, ma dalla sua divenuta inoppugnabilità.
Nella logica della sentenza cassata, il limite alla retroattività della pronuncia di incostituzionalità sta nell’efficacia degli atti della procedura, che risultano – sebbene illegittimi (per illegittimità derivata o sopravvenuta) – non impugnati (e non più impugnabili) da parte dei controinteressati; e neppure oggetto di un procedimento amministrativo di secondo grado, volto al loro annullamento d’ufficio.
E quest’ultimo dato non è per nulla neutro solo a considerare che la sentenza n.19626/2015, posta dalla Cassazione a riprova dell’emersione giurisprudenziale del principio di cui al precedente punto 2, è relativa a una fattispecie in cui il datore di lavoro pubblico, prima di “far valere l’assenza del vincolo contrattuale”, aveva provveduto ad annullare in autotutela l’intera procedura concorsuale.
Inoltre, nella vicenda in analisi il giudice a quo del giudizio costituzionale rimette gli atti alla Consulta nell’ambito del giudizio di impugnazione di un atto amministrativo volto alla stabilizzazione dei dirigenti del ruolo amministrativo, non di quelli dell’area medico-veterinaria, cui appartiene il soggetto interessato dall’intervento della Cassazione.
Ne abbiamo, allora, due procedure concorsuali applicative della disposizione dichiarata illegittima: la prima, da cui origina il giudizio di costituzionalità, annullata giudizialmente; la seconda, da cui origina (indirettamente) il giudizio di cassazione, neppure impugnata (e, ad avviso del giudice d’Appello, ormai inoppugnabile).
Sotto questo profilo, se è vero che la procedura concorsuale è ormai inoppugnabile, e se è vero che l’azienda sanitaria non ha inteso neppure annullarla d’ufficio, ne avremmo un contratto di lavoro nullo, a fronte di un’aggiudicazione efficace (ancorché illegittima).
E non è cosa da poco, perché se l’azienda avesse assunto un provvedimento di annullamento, la sua contestazione giudiziale avrebbe determinato lo spostamento della giurisdizione a favore del giudice amministrativo (almeno sulla questione della validità dell’annullamento d’ufficio).
La ricaduta sul contratto, dunque, nell’ambito di un giudizio ordinario, dovrebbe essere determinata – ma questo la Corte non lo dice espressamente – mediante l’istituto della disapplicazione.
La sentenza di incostituzionalità avrebbe travolto la legittimità della procedura, la cui inoppugnabilità non impedirebbe al giudice ordinario, in un giudizio avente a oggetto il contratto, di disapplicare comunque l’atto amministrativo presupposto.
Portando alla naturale evoluzione il ragionamento della Corte, la “disapplicazione” assume un volto del tutto nuovo, poiché essa avverrebbe a favore di un soggetto che non ha bisogno del giudice per rimuovere gli effetti di un provvedimento invalido, in contrasto con la tradizionale ricostruzione giurisprudenziale dell’istituto.
Difatti, è orientamento consolidato quello secondo cui «quando il diritto del privato abbia avuto piena espansione per effetto di un provvedimento amministrativo non può compiersi la disapplicazione di questo, su richiesta dell’amministrazione […], in odio al diritto soggettivo, con il risultato di premiare la scorrettezza dei pubblici poteri»; ciò perché non esiste «un potere generalizzato di disapplicazione degli atti amministrativi per esigenze di diritto oggettivo, […] [in quanto il potere di disapplicazione] persegue il fine precipuo della tutela dei diritti soggettivi che si trovino ad essere lesi dall’attività provvedimentale della p.a.» (così, tra le molte, Cass. n.5703/2010)
Non solo: a vedere bene, la norma dichiarata incostituzionale non regolamenta il contratto né il rapporto di lavoro, ma disciplina la modalità di svolgimento della procedura concorsuale.
Il rapporto giuridico regolamentato dalla norma, quindi, riguarda tutti i portatori di un interesse legittimo correlato allo svolgimento della selezione; il rapporto di lavoro, al contrario, vige tra il vincitore del concorso e l’azienda sanitaria datrice di lavoro.
Il ragionamento della Corte, nella misura in cui si concentra sulla natura duplice del bando e dell’aggiudicazione, mettendo in rilevo la natura sostanzialmente negoziale dei due atti, parrebbe suggerire che la validità di essi debba essere valutata alla stregua delle sole regole civilistiche.
È come se la Corte dicesse: l’aggiudicazione – intesa come atto sostanzialmente negoziale di individuazione del contraente – è nulla per violazione della norma imperativa, illegittimamente “derogata” dalla norma incostituzionale; e, dunque, è nullo anche in contratto.
Così facendo, però, la Corte oblitera completamente la valenza pubblicistica delle procedure di evidenza pubblica, e non si esprime con nettezza sull’argomentazione principale del giudice d’appello; il quale, in coerenza con gli orientamenti maggioritari in giurisprudenza, ritiene che l’irrevocabilità del rapporto – come limite all’efficacia retroattiva delle sentenze di illegittimità costituzionale – sia data anche dall’inoppugnabilità dell’atto amministrativo emanato in applicazione (o in esecuzione) della norma.
In tesi, la dichiarazione di incostituzionalità travolgerebbe comunque gli atti della procedura perché essi rappresenterebbero solo una fase di un rapporto ancora in essere.
Ammesso che sia così, sarebbe una fase del tutto autonoma; retta da regole pubblicistiche; caratterizzata dalla sussistenza di interessi legittimi riconducibili a numerosi distinti portatori; e, per l’appunto, “esaurita”, una volta decorso il termine di impugnazione dell’ultimo atto (l’aggiudicazione) da cui emerge un unico portatore, titolare di un unico diritto soggettivo.
L’argomentazione della Corte potrebbe trovare un “correttivo” ipotizzando che, sancita l’incostituzionalità della norma, se ne avrebbe una procedure di evidenza pubblica nulla poiché svolta in carenza assoluta di potere.
Questa linea interpretativa, però, si porrebbe in contrasto con l’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa, secondo cui la dichiarazione di illegittimità costituzionale, finanche della norma attributiva del potere, determina la sola illegittimità derivata o sopravvenuta del provvedimento che ne ha fatto applicazione e non la sua nullità (CdS Ad. Plen. n.8/1963, capostipite di un orientamento consolidato).
La Cassazione sembra consapevole delle contraddizioni del proprio ragionamento, tant’è che per tentare di conferirgli maggiore coerenza, si appella all’art. 16, comma 8, del D.l. n.98/2011; affermando che esso rende esplicito un precetto già desumibile dai principi generali relativi all’efficacia delle sentenze della Corte costituzionale, e ai rapporti fra procedimento concorsuale e stipulazione del contratto di lavoro.
Argomentando in quest’ottica, al contrario, quelle contraddizioni risultano amplificate: se l’art. 16 nulla aggiunge a quanto poteva desumersi dal sistema, il meccanismo processuale deve ancorarsi alla valutazione incidenter tantum dell’illegittimità della procedura (salvo non si voglia ritenere la nullità degli atti del concorso, con conseguente superfluità del meccanismo della disapplicazione).
E così facendo, peraltro, non solo la disapplicazione “funzionerebbe” a vantaggio dell’amministrazione pubblica, ma si perderebbero le ragioni stesse poste a base del riparto di giurisdizione; il potere di disapplicazione del giudice ordinario, difatti, verrebbe ad avere un’estensione tale da rendere, in fattispecie simili, inutile la giurisdizione di legittimità sul concorso.
Un controinteressato – magari il primo degli “idonei non vincitori” di un precedente concorso pubblico, come nel caso in analisi – potrebbe avere interesse alla dichiarazione di nullità del contratto, mediata dall’istituto della disapplicazione, senza aver mai contestato presso il giudice amministrativo gli atti del concorso; addirittura sollevando la questione di costituzionalità nell’ambito del giudizio di accertamento della stessa.
In questo senso, sebbene la disposizione faccia riferimento a una nullità negoziale, “conseguente” alla dichiarazione di illegittimità, la “consequenzialità” dovrebbe essere intesa in senso “giuridico” e non meramente cronologico.
Il rapporto evidenza pubblica/contratto è così stringente – con tutte le difficoltà applicative che ne derivano – da porre costantemente il rischio di una sovrapposizione tra le giurisdizioni, proprio attraverso la tecnica della disapplicazione; non a caso, nella materia affine degli appalti pubblici, il legislatore ha ritenuto di affidare ogni questione sull’efficacia del contratto, derivante dall’illegittimità degli amministrativi, al giudice dell’evidenza pubblica.
L’art. 16, quindi, sembrerebbe muovere in una direzione di semplificazione analoga, introducendo una nullità testuale del contratto, conseguente alla dichiarazione di incostituzionalità della fonte legislativa.
Ne avremmo, dunque, che il giudice non dovrebbe neppure effettuare la valutazione incidentale sugli atti della procedura, né dovrebbe disapplicare alcunché, perché la nullità del contratto sarebbe ricondotta direttamente alla violazione dell’art. 16, rendendo irrilevante l’annullamento (in autotutela o giurisdizionale) della procedura di evidenza pubblica.
È chiaro che così ragionando – ossia attribuendo all’art. 16 il rango di disposizione innovativa, recante una nullità testuale del contratto –, da un canto, il corto circuito su evidenziato verrebbe meno; ma dall’altro, l’art. 16 finirebbe per l’assumere un contenuto innovativo, con tutti i problemi in termini di irretroattività evidenziati dal giudice d’appello.
Inoltre, bisognerebbe chiedersi se è ragionevole un intervento legislativo teso a differenziare la disciplina dell’invalidità del contratto, determinata dalla dichiarazione di illegittimità costituzionale della fonte, dalle altre ipotesi di invalidità; attribuendone il giudizio al giudice ordinario, a dispetto della giurisdizione sugli atti amministrativi presupposti (con una scelta opposta a quella compiuta in materia di appalti pubblici).
Infine, pare difficile poter trovare nella sentenza della Corte costituzionale n.73/2013, richiamata a ulteriore sostegno del proprio ragionamento nella sentenza n.14314/2016 della Corte di Cassazione (“gemella” di quella qui annotata), una chiara presa di posizione a favore della tesi espressa dalla Corte di Cassazione.
La corte costituzionale, difatti, ha sancito l’illegittimità dell’art. 1, comma 2, della Legge Regione Puglia n.11/2012, finalizzata a consentire l’utilizzo delle graduatorie dei concorsi riservati – la cui fonte normativa è stata oggetto della sentenza n.42/2011 della Consulta – per la stipulazione di contratti a tempo determinato, ritenendo che essa si ponesse in violazione del giudicato costituzionale.
Nella motivazione si legge che la violazione del giudicato costituzionale è realizzata, non solo dalla mera riproduzione della norma dichiarata illegittima, ma anche dall’introduzione di una nuova disciplina che persegua esiti corrispondenti.
Nel caso di specie, dunque, la nuova disciplina, seppure non riproduttiva della precedente, consentirebbe illegittimamente l’utilizzo degli esiti delle procedure concorsuali riservate, svolte in applicazione di essa.
La Corte di Cassazione ritiene che le argomentazioni della sentenza confermino la bontà del proprio ragionamento, e la sussistenza dei principi su cui esso è radicato.
In realtà, la Corte costituzionale non sembra porsi il problema dei limiti all’efficacia retroattiva della precedente sentenza, e non decide presupponendo che la stessa abbia travolto anche gli atti dei concorsi divenuti inoppugnabili.
La dichiarazione di incostituzionalità, difatti, è correlata alle finalità della nuova norma, individuate nel tentativo di ottenere “esiti corrispondenti” a quelli realizzabili sulla base della norma dichiarata incostituzionale.
La norma in questione, però, nella misura in cui consente di utilizzare le graduatorie dei precedenti concorsi, stavolta per assunzioni a tempo determinato, pare darne per scontata l’efficacia.
Altrimenti dovremmo immaginare che il legislatore regionale abbia inteso emanare una legge-provvedimento, volta a sanare l’invalidità delle procedure, intervenendo sui giudizi in corso, anche in spregio alla formazione del giudicato su di esse (ad esempio il giudizio sul concorso per dirigenti dell’area amministrativa, da cui origina la sentenza n.42 del 2011 della Consulta).
Non si può escludere, dunque, che la Corte costituzionale abbia voluto colpire un nuovo utilizzo di quelle graduatorie ancora efficaci, sebbene formate in applicazione di una legge incostituzionale, proprio perché inoppugnabili.
IV. Conclusioni.
Le finalità perseguite dalla Corte di Cassazione sono pregevoli, perché è chiaro che salvaguardare il contratto di lavoro di un dirigente assunto con una procedura illegittimamente riservata appare profondamente ingiusto; ciò almeno se il criterio di valutazione è correlato alla regola costituzionale posta a base della dichiarazione di illegittimità.
Il seme di questo tipo di ingiustizia, però, è insito nella logica stessa della salvaguardia dei rapporti esauriti: la cui irrevocabilità stabilizza i vantaggi ottenuti da qualcuno, in spregio all’incostituzionalità della norma.
Ciò che non convince del tutto è lo sviluppo dell’argomentazione, che pare essere orientata a realizzare l’effetto voluto, anche a costo di incoerenze dogmatiche e forzature del sistema.
In sintesi, questi i dati che meriterebbero ulteriori approfondimenti: 1) la ricostruzione delle procedure concorsuali amministrative come fasi meramente prodromiche della successiva stipulazione negoziale, espressa in termini tali da “svilire” la componente pubblicistica degli che ne caratterizzano lo svolgimento; 2) il richiamo implicito al meccanismo della disapplicazione, anche a tutela della posizione della pubblica amministrazione, per esigenze di “diritto oggettivo”; 3) la tesi dell’irrilevanza di un annullamento giudiziale o d’ufficio del concorso (che pare implicitamente rifarsi all’idea della nullità degli atti amministrativi per incostituzionalità della fonte normativa); 4) la tesi della portata meramente riepilogativa del “sistema” conferita all’art. 16 dl n. 98/2011; e in caso si attribuisca, al contrario, alla disposizione carattere innovativo, 5) la ragionevolezza di una scelta che introduce una disciplina ad hoc per questo tipo di nullità contrattuale, rendendo potenzialmente superflua la valutazione del giudice amministrativo.

Le società cooperative di produzione e lavoro che abbiano deliberato lo stato di crisi e l’imponibile contributivo
(nota di commento a App. Torino 4 luglio 2016)
App. Torino 4 luglio 2016 (le società cooperative di produzione e lavoro che abbiano deliberato lo stato di crisi e l’imponibile contributivo)


Società cooperative di produzione e lavoro – sussistenza dello stato di crisi – determinazione dell’imponibile contributivo


La sentenza affronta un problema delicato in modo molto documentato e convincente. Oltre a essere coerente con criteri di giustizia sostanziale, la soluzione è sorretta da una persuasiva motivazione sull’interpretazione della legge n. 142 del 2001.

Un precedente non condivisibile sul collegamento fra il procedimento disciplinare e quello penale nel lavoro privato.
(nota di commento a Cass. 21 giugno 2016, n. 12824)
 Cass. 21 giugno 2016, n. 12824 (procedimento disciplinare e procedimento penale)


Procedimento disciplinare -procedimento penale - contestazione disciplinare


Il caso è singolare, ma non è stato risolto in modo persuasivo. Si è detto che, a seguito della richiesta di chiarimenti a un dipendente, il suo rifiuto di fornirlui giustifica l’avvio del procedimento disciplinare all’esito del giudizio penale di primo grado, in specie qualora il datore di lavoro abbia formulato riserva di contestazione degli addebiti e questi siano di notevole complessità tecnica, così che non è stato considerato tardivo un atto di contestazione degli addebiti di due anni successivo alla conclusione dell’inchiesta interna.

Questioni varie a proposito dell'art. 2103 cod. civ. nel testo precedente la riforma del 2015
(nota di commento a Cass., 23 febbraio 2016, n. 3485)
Cass., 23 febbraio 2016, n. 3485 (demansionamento, professionalità ed equivalenza nell'art. 2103 cod. civ. ante riforma)


di Ilaria Cairo, dottore di ricerce in diritto del lavoro dell'Università di Bologna


Contratto collettivo nazionale di lavoro – passaggio dalla seconda alla terza categoria – meccanismi idonei a verificare la professionalità necessaria – art. 2103 cod. civ. antecedente alle modifiche apportate nel 2015 - presenza di più mansioni in una sola posizione di inquadramento – rilevanza dell’equivalenza in senso professionale - onere della prova in capo al lavoratore – patto di dequalificazione - rischio di licenziamento - Traslazione del rapporto ai sensi dell’art. 2112 cod. civ.  - appartenenza del lavoratore al ramo d’azienda ceduta – illegittimità dell’adibizione del lavoratore al ramo ceduto – possibilità per il lavoratore di opporsi al trasferimento - dequalificazione – identificazione del danno da parte del Giudice anche in via equitativa


La sentenza è interessante perché la Corte è chiamata ad affrontare varie questioni – tra loro connesse - in tema di demansionamento in un caso in cui però, ratione temporis, trova applicazione l’art. 2103 cod. civ. nella versione antecedente alle modifiche apportate nel 2015. La vicenda da cui la pronuncia origina riguarda la asserita dequalificazione di lavoratori adibiti a mansioni di pulizia dopo l’adibizione ad attività produttiva in uno stabilimento metalmeccanico e la conseguente opposizione degli stessi al trasferimento del proprio rapporto di lavoro nell’ambito del più generale trasferimento del ramo d’azienda relativo alle attività di pulizia.

Riconoscimento integrale dell’anzianità pregressa nei casi di passaggio dal ruolo della scuola materna a quello della scuola secondaria
(nota a Cass., Sez. Un.,  06 maggio 2016, n. 9144)
Cass., Sez. Un., 06 maggio 2016, n. 9144 (diritto alla anzianità maturata)


di Martino Matarese


Pubblico impiego – settore scolastico – passaggio di un insegnante dalla scuola materna alla scuola secondaria – diritto alla anzianità maturata


“In caso di passaggio dalla scuola materna alla scuola secondaria, l’insegnante ha diritto al riconoscimento integrale dell’anzianità maturata nel ruolo della scuola materna”: questo il principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite della Corte Suprema di Cassazione nella sentenza in commento. Il caso riguarda una professoressa, la quale, già docente di ruolo di una scuola materna dal 1992 al 2002, passata poi direttamente alla scuola secondaria nell’anno scolastico 2002-2003, quindi senza soluzione di continuità del rapporto, si era vista applicare nella ricostruzione di carriera operata dal Ministero il meccanismo della c.d. “temporizzazione”, in luogo del riconoscimento integrale del periodo di lavoro svolto precedentemente come docente di ruolo di scuola materna.

Il rifiuto del lavoratore di svolgere mansioni ritenute incompatibili con il suo stato di salute
(nota di commento a Cass. 19 gennaio 2016, n. 831)
Cass., 19 gennaio 2016, n. 831 (rifiuto di svolgere mansioni incompatibili con lo stato di salute)


di Ilaria Bresciani - Dottoranda di ricerca dell'Università di Ancona


Lavoro subordinato – rifiuto del lavoratore di svolgere mansioni incompatibili con lo stato di salute – mancanza dei requisiti richiesti per la validità dell’eccezione di inadempimento – illegittimità – violazione dell’obbligo di diligenza – licenziamento disciplinare


Il caso portato all’attenzione della Suprema Corte è quello di un lavoratore licenziato per essersi rifiutato di svolgere la propria prestazione lavorativa, asserendo l’esistenza di una incompatibilità con il suo stato di salute. Il lavoratore, assunto con mansioni di addetto al recapito della corrispondenza, sosteneva una inidoneità fisica allo svolgimento a piedi dell’attività di portalettere, e, pertanto, si era rifiutato di rendere la prestazione lavorativa e aveva chiesto al datore di lavoro di essere adibito alle diverse mansioni di ufficio.

Una non condivisibile pronuncia sulla natura della procedura di selezione preparatoria alla stipulazione di un contratto ai sensi dell’art. 110 del decreto legislativo n. 267 del 2000
(nota di commento a Cons. Stato, sez. V, 12 maggio 2016, n. 1888)
Cons. Stato, sez. V, 12 maggio 2016, n. 1888 (natura della procedura di selezione)


Pubblico impiego – procedura selettiva per affidamento di incarico – giurisdizione del giudice ordinario


La sentenza desta molte perplessità e, se l’orientamento dovesse essere confermato, il giudice amministrativo rinuncerebbe in questa materia alla sua fondamentale funzione di contrasto alle prassi deteriori del sistema politico, in particolare negli enti territoriali minori, poiché non può essere condivisa, tanto meno alla stregua dei parametri costituzionali, l’interpretazione lassista dell’art. 110 del decreto legislativo n. 267 del 2000, dopo le modificazioni apportate dall’art. 11, comma primo, lett. a), del decreto – legge n. 90 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 114 del 2014.

L’applicazione della normativa legale sull’orario di lavoro al personale del settore sanitario


di Avv. Barbara Grandi


Orario di lavoro - personale del settore sanitario - disciplina                                                                    


Il tema. Nella prospettiva dei processi di rivoluzione tecnologica, della ri-definizione dei cicli produttivi e della necessità di strutturare nuove relazioni di lavoro multilivello, a cui la normativa giuslavorista e contrattuale dei diversi settori tentano, con non poche difficoltà teorico-applicative, di dare forme e adattare i modelli, l’aspetto della disciplina dell’orario di lavoro costituisce un riferimento cardinale.

La differenza fra le massime di esperienza e le congetture
(nota di commento a Cass. 20 maggio 2016, n. 10536)
Cass. 20 maggio 2016, n. 10536 (la differenza fra le massime di esperienza e le congetture)


Processo del lavoro - massime di esperienza e congetture - differenza


La motivazione è articolata e apprezzabile, soprattutto per la distinzione fra massime di esperienza e mere congetture. Sul primo profilo, la decisione è coerente con tesi già affermate, per cui “le massime o nozioni di comune esperienza costituiscono regole di giudizio di carattere generale, derivanti dall'osservazione reiterata di fenomeni naturali e socioeconomici di cui il giudice è tenuto ad avvalersi,

Decadenza e prescrizione del licenziamento, prima della legge n. 183 del 2010
(nota di commento a Cass. 19 maggio 2016, n. 10343)
Cass. 19 maggio 2016, n. 10343 (decadenza e prescrizione del licenziamento)


Licenziamento – azione di annullamento e di risarcimento del danno - decadenza e prescrizione


Il licenziamento è del 2003 e, pertanto, non si applica la legge n. 183 del 2010, poiché, nel 2010, l’azione di annullamento era prescritta. I due principi di diritto sono coerenti con l’ultima giurisprudenza. Infatti, “al lavoratore che non abbia impugnato in modo tempestivo il licenziamento, sono preclusi l'accertamento giudiziale dell'illegittimità del recesso e la tutela risarcitoria in base alle leggi speciali,

Riconoscimento del cosiddetto “bonus bebè” a lavoratori extracomunitari
(nota di commento a Tribunale di Bergamo (ord.), 15 aprile 2016, n. 2228)
Tribunale di Bergamo, 15 aprile 2016, n. 2228 (ord.) (riconoscimento del cosiddetto “bonus bebè” a lavoratori extracomunitari)


di Valentina Zaccarelli


Lavoratori extracomunitari – requisiti per il riconoscimento del cosiddetto “bonus bebè” – comportamento discriminatorio da parte dell’Inps


Una cittadina albanese, legalmente residente in Italia dall’anno 2008, ricorreva, ai sensi dell’art. 28 del decreto legislativo n. 150 del 2011 e dell’art. 44 del c. d. testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina della immigrazione, avverso il diniego da parte dell’Inps di riconoscerle, per la figlia, il beneficio del c. d. bonus bebè, poiché non in possesso di un permesso di soggiorno “di lungo periodo”. Secondo la ricorrente, il comportamento dell’Istituto era discriminatorio, giacché la poneva in una situazione di svantaggio rispetto al cittadino italiano e ciò in contrasto con il principio della parità di trattamento tra i cittadini stranieri lavoratori e i cittadini dello Stato della Unione europea che li ospita, principio stabilito dall’art. 12 della direttiva 2011 / 98 / CE con riguardo ai settori della sicurezza sociale definiti dal regolamento CE 833 / 2014. Tali settori ricomprendono, tra l’altro, i trattamenti di maternità e di paternità assimilati (art. 3, lettera b, regolamento CE 833 / 2014), nonché le prestazioni familiari (art. 3, lettera j, regolamento CE 833 / 2014), definite dall’art. 1, lettera z, del regolamento CE 833 / 2014 come “tutte le prestazioni in natura o in denaro destinate a compensare i carichi familiari, ad esclusione degli anticipi sugli assegni familiari e degli assegni speciali di nascita o di adozione menzionati nell’allegato 1”.

Equiparazione della sentenza di patteggiamento ex art. 444 c.p.p. alla sentenza penale di condanna passata in giudicato ai fini dell’applicazione della normativa contrattuale sul licenziamento disciplinare 
(nota di commento a Tribunale di Verbania 16 marzo 2016)
Tribunale di Verbania, 16 marzo 2016 (licenziamento disciplinare e patteggiamento)


di Martino Matarese


Sentenza penale di patteggiamento - licenziamento disciplinare - legittimità


Il caso riguarda una lavoratrice dipendente di un ente pubblico svolgente le mansioni di assistente sanitaria domiciliare che, a seguito della venuta a conoscenza, da parte del datore di lavoro, della iscrizione a suo carico di una sentenza di patteggiamento per il reato di appropriazione indebita,  era stata licenziata in applicazione della disposizione del contratto collettivo che prevedeva la sanzione del licenziamento disciplinare in caso di “condanna passata in giudicato per un delitto che, commesso fuori dal servizio e non attinente in via diretta al rapporto di lavoro, non ne consenta la prosecuzione per la sua specifica attività”.
Il Tribunale, nell’esaminare anzitutto la tempestività della contestazione dell’addebito alla lavoratrice, comunicata in data 03.06.2014,  ha correttamente considerato, quale dies a quo dal quale far decorrere il termine per la contestazione, il momento in cui il datore di lavoro aveva avuto effettiva conoscenza dei fatti potenzialmente rilevanti ai fini dell’irrogazione della sanzione disciplinare, cioè il momento di effettiva conoscenza del contenuto della sentenza di patteggiamento ricevuta dal Tribunale in data 29.04.2014, e non anche quello in cui ne aveva avuto mera notizia, cioè il 06.03.2014 giorno di ricezione del solo Casellario Giudiziale. Nel ritenere rispettato il termine previsto dall’art. 55 bis, D.Lgs. 165/2001 e dunque tempestiva la contestazione, il giudice si è conformato all’ormai costante orientamento della giurisprudenza di legittimità, secondo la quale “il principio dell’immediatezza della contestazione dell’addebito deve essere inteso in senso relativo. E infatti, esso risulta in concreto compatibile anche con un intervallo di tempo più o meno lungo, allorché l’accertamento e la valutazione dei fatti sia laborioso e richieda uno spazio temporale maggiore” (Cass. Civ. Sez. Lav. 17 settembre 2013, n. 21203) (v. anche Cass. Civ. Sez. Lav. 15 ottobre 2007, n. 21546, la quale precisa che "il lasso temporale tra i fatti e la contestazione, ai fini della valutazione dell'immediatezza del provvedimento espulsivo, deve decorrere dall'avvenuta conoscenza da parte del datore di lavoro della situazione contestata e non dall'astratta percettibilità o conoscibilità dei fatti stessi”; Cass. Civ. Sez. Lav. 4 marzo 2016, n.4279; Corte app. Bologna, 5 marzo 2014).

L’applicazione dell’art. 2103 cod. civ. e il cumulo di periodi di sostituzione
(nota di commento a Cass. 9 maggio 2016, n. 9303)
Cass. 9 maggio 2016, n. 9303 (svolgimento di mansioni superiori)


svolgimento di mansioni superiori - elementi richiesti ai fini della promozione automatica - preordinazione delle assegnazioni e intento utilitaristico - necessità


La sentenza conferma principi consolidati sui criteri di valutazione dei periodi di sostituzione del superiore, ai fini dell’applicazione dell’art. 2103 cod. civ., va da sé nel vecchio testo, ma con principi utili per l’applicazione del nuovo. Infatti, come si era detto e si ripete in questa occasione, “per la sussistenza della frequenza e sistematicità di reiterate assegnazioni di un lavoratore allo svolgimento di mansioni superiori, il cui cumulo sia utile all'acquisizione del diritto alla promozione automatica in forza dell'art. 2103 cod. civ., non è sufficiente la mera ripetizione delle assegnazioni, poiché sono necessari (se non un vero e proprio intento fraudolento del datore di lavoro) una programmazione iniziale della molteplicità degli incarichi e una predeterminazione utilitaristica di siffatto comportamento

La legittimità costituzionale del termine di decadenza per la proposizione delle controversie di lavoro pubblico attinenti al periodo antecedente al 30 giugno 1998
(nota di commento a Cass. 08 aprile 2016 n. 6891 - ord.)
Cass. 08 aprile 2016 n. 6891 (ord.) (controversie in materia di pubblico impiego)


di Ilaria Cairo - dottore di ricerca dell'Università di Bologna


Lavoro pubblico – Controversie attinenti al periodo di lavoro antecedente al 30 giugno 1998 – Termine di decadenza di cui all’art. 69 D. Lgs. 165/01 – Questione di legittimità costituzionale con riferimento all’art. 117 co. 1 Cost. – Rilevanza e non manifesta infondatezza


La decisione è interessante perché riapre i termini di una questione dibattuta.  Nel disciplinare il passaggio di giurisdizione dal giudice amministrativo al giudice ordinario, l’art. 69, co. 7,  D. Lgs. 165/2001 (ma, ancor prima una simile previsione era stata introdotta dall’art. 45, co. 17, del D. Lgs. n. 80/1998) ha previsto che le controversie in materia di pubblico impiego attinenti al periodo di rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998 fossero devolute al giudice ordinario e che, di converso, quelle relative al periodo di lavoro precedente a tale data rimanessero attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo se proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000. L’interpretazione giurisprudenziale consolidata ha chiarito che quello del 15 settembre 2000 <<è un termine fissato non quale limite alla persistenza (relativamente alle questioni caratterizzate dagli esposti requisiti temporali) dalla giurisdizione suddetta (ndr. quella del giudice amministrativo), ma quale termine di decadenza sostanziale per la proponibilità della domanda giudiziale>> (Cass., sez. un., 30 gennaio 2003, n. 1511. In questo senso cfr. anche Cass., sez. un., 27 marzo 2001, n. 139). In ragione di tanto, si è ritenuto che le domande relative al periodo di lavoro antecedente al 30 giugno 1998 che non fossero state proposte dinnanzi al giudice amministrativo entro il termine del 15 settembre 2000 non rientrassero nella giurisdizione del giudice ordinario, ma fossero inammissibili per intervenuta decadenza dall’azione. Così interpretata, la norma è stata giudicata – in più occasioni –conforme alla Costituzione. Più in particolare, si è ritenuto che la disparità di trattamento, che la norma ha introdotto, tra i dipendenti privati e quelli pubblici fosse <<ragionevolmente giustificata dall’esigenza di contenere gli effetti, temuti dal legislatore come pregiudizievoli per il regolare svolgimento dell’attività giurisdizionale, prodotti dal trasferimento della competenza giurisdizionale al giudice ordinario e dal temporaneo mantenimento di tale competenza in capo ai tribunali amministrativi, ed in quanto è ampia la discrezionalità del legislatore nell’operare le scelte più opportune – purché non manifestamente irragionevoli e arbitrarie – per disciplinare la successione di leggi processuali nel tempo>>  e, quindi, non contrastante con l’art. 3 Cost. E’stato poi affermato << che non sussiste nemmeno violazione degli artt. 24 e 113 Cost., dal momento che, da un lato, non è certamente ingiustificata – per quanto si è appena detto – la previsione di un termine di decadenza e, dall’altro lato, tale termine (di oltre ventisei mesi) non è certamente tale da rendere “oltremodo difficoltosa” la tutela giurisdizionale>> (Corte Cost., ord. 213 del 2005. Cfr. anche Corte Cost. ord. 382 del 2005).
Tali consolidati approdi giurisprudenziali – applicati, nel caso che ha dato luogo alla decisione in commento, dai giudici amministrativi sia nel primo che nel secondo grado di giudizio– sono stati però di recente messi in discussione da due pronunce della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (sentenza del 4.02.2014 Mottola ed altri c. Italia, ruolo n. 29932/07 e sentenza di pari data Staibano ed altri c. Italia, ruolo n. 29907/07). Più nello specifico, ad avviso della Corte EDU, la legge italiana, nel prevedere il termine di decadenza di cui all’art. 69 D. Lgs. 165/01, da un canto, si pone in contrasto con il principio generale (sancito dall’art. 6 della Convenzione) in forza del quale ognuno ha diritto di accesso a un tribunale e, dall’altro, pone un ostacolo procedurale che costituisce una sostanziale negazione del diritto invocato, senza che ciò risponda a un corretto ed equo bilanciamento tra interessi pubblici e privati in gioco (quando, invece, ai sensi dell’art. 1 del Protocollo Aggiuntivo ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni e nessuno può essere privato dalla sua proprietà se non per causa di utilità pubblica o nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale).
Proprio in considerazione del contrasto creatosi tra il diritto interno e quello internazionale, con l’ordinanza in commento, la Corte di Cassazione ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 69 D. Lgs. 165/01 in relazione all’art. 117, comma 1; ha, quindi, dubitato della legittimità della predetta norma perché la stessa risulterebbe in contrasto con gli obblighi internazioni assunti dall’Italia con l’adesione alla Convenzione EDU.
Le argomentazioni utilizzate dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo sono condivisibili. Interpretato come introduttivo di un termine di decadenza sostanziale, l’art. 69 D. Lgs. 165/01 finisce per impedire l’accesso alla giustizia in un contesto normativo, peraltro, di oggettiva incertezza. Si tratta di una restrizione all’esercizio dei propri diritti che pare difficile giustificare in ragione dell’esigenza di contenere gli effetti del passaggio di giurisdizione. A fronte di tanto, la soluzione adottata dalla ordinanza in commento è razionale e quasi imposta, considerato il contesto in cui la stessa si sviluppa. C’è però da sottolineare che il contrasto tra la normativa interna e quella convenzionale deriva da un’interpretazione discutibile dell’art. 69 D. Lgs. 165/01 e che anche le argomentazioni utilizzate dalla Corte Costituzionale  per sostenere la legittimità della norma  con riferimento agli artt. 3 e 24 Cost. appaiono, almeno per certi versi, poco persuasive. Se è vero, infatti, che il legislatore ha ampia discrezionalità nell’operare le scelte più opportune, è parimenti vero che tali scelte non possono essere arbitrarie, e devono essere il frutto di un prudente bilanciamento degli interessi in gioco. È irragionevole sottoporre l’esercizio di alcuni diritti, solo perché sorti in un determinato periodo di tempo, a uno specifico termine di decadenza; peraltro, ciò crea una disparità di trattamento tra dipendenti privati e pubblici.  Né  i comprensibili interessi pubblici che la norma esprime paiono avere un peso tale da giustificare simili previsioni. La diversa interpretazione del disposto normativo – pure profilata in un primo momento e poi disattesa – sarebbe stata preferibile perché più razionale.

La natura dei regolamenti dell’Inpgi
(nota di commento a Cass. 21 aprile 2016, n. 8067)
Cass. 21 aprile 2016, n. 8067 (La natura dei regolamenti dell'Inpgi)


Cumulo fra redditi da lavoro e trattamenti pensionistici - natura dell'Inpgi

La sentenza è articolata e tocca una questione dibattuta, la possibilità di disapplicare i regolamenti dell’Inpgi in caso di difformità dalla disciplina legale e generale sull’assicurazione generale obbligatoria, per esempio in tema di cumulo fra il reddito da lavoro e il trattamento pensionistico. Vi era una recente pronuncia sulla necessaria coerenza fra la disciplina di ordine generale e il regolamento dell’Inpgi, perché, si era detto, “in tema di cumulo tra pensione e redditi da lavoro, agli iscritti all'Inpgi si applica la stessa disciplina prevista per gli iscritti all'assicurazione generale obbligatoria facente capo all'Inps,

Un caso di effettiva riassunzione nell’ambito della cosiddetta tutela obbligatoria
(nota di commento a Cass. 1 aprile 2016 , n. 6390)
Cass. 1 aprile 2016, n. 6390 (tutela obbligatoria e riassunzione)


Tutela obbligatoria - riassunzione - successivo licenziamento a breve distanza di tempo - irrilevanza

La sentenza è persuasiva e riguarda una fattispecie singolare. A seguito di una sentenza declaratoria dell’illegittimità del licenziamento, il datore di lavoro ha optato per la riassunzione; il rapporto si è di fatto ricostituito e il prestatore di opere è stato dopo pochi giorni licenziato di nuovo, per un esistente giustificato motivo oggettivo.

La nozione di infortunio in itinere e il caso particolare del tragitto compiuto in bicicletta
(nota di commento a Cass. 13 aprile 2016 n. 7313)
Cassazione 13 aprile 2016, n. 7313 (infortunio in itinere)


Infortuni sul lavoro - tragitto in bibicletta tra casa e luogo di lavoro - infortunio in itinere - sussistenza


La sentenza è persuasiva e propone un articolato ripensamento sulla nozione di infortunio in itinere, in consapevole divergenza dalle tesi maggioritarie. Vi è un precedente sul caso particolare del tragitto compiuto in bicicletta, anche se l’ipotesi era un po’ diversa, poiché, come si è ritenuto, “l'Istituto assicuratore assume il rischio connesso all'uso del mezzo di trasporto verso il luogo di lavoro fino al completamento del viaggio, anche quando il conducente del veicolo, abbandonato il sistema pubblico viario, abbia raggiunto l'area privata nella quale la prestazione lavorativa deve svolgersi, in modo diverso da quanto accade se, prima di essere lasciato in parcheggio, il veicolo sia utilizzato per scopi non collegati ad alcuna esigenza lavorativa, quale mezzo per un più comodo spostamento all'interno dell'area stessa.

Il ritardo nell’intimazione del licenziamento per superamento del periodo di comporto e la richiesta di aspettativa
(nota di commento a Cass. 6 aprile 2016, n. 6697)
Cass. 6 aprile 2016, n. 6697 (licenziamento per superamento del periodo di comporto)


licenziamento per superamento del periodo di comporto - comunicazione al termine del periodo di aspettativa - tardività del recesso datoriale - non configurabilità


La sentenza è convincente e richiama i consolidati orientamenti sull’esistenza di uno spazio di tempo concesso al datore di lavoro per la decisione sul licenziamento per superamento del periodo di comporto. La questione è stata di recente esaminata dalla sentenza Cass. 24 febbraio 2016, n. 3645, pubblicata su questo Sito e alla quale si rinvia (Cass. 24 febbraio 2016, n. 3645 (Superamento del comporto - inesistenza obbligo preavviso). Il punto specifico valutato dalla sentenza in esame riguarda la concessione di un periodo di aspettativa alla fine del periodo di comporto, nonostante una domanda presentata fuori termine dal lavoratore.

L’accordo funzionale all’espletamento dell’attività lavorativa nelle festività infrasettimanali
(nota di commento a Trib. Rovereto 6 marzo 2016)
Tribunale di Rovereto 6 marzo (accordo per l'espletamento di attività lavorativa nelle festivistà infrasettimanali)


Espletamento dell' attività nei giorni festivi - accordo - specificità


La sentenza parte dall’orientamento generale per cui la prestazione dell’attività lavorativa durante le festività infrasettimanali presuppone un accordo fra l’impresa e il dipendente. Infatti, “la Suprema Corte, con orientamento costante, ha affermato che ai lavoratori viene riconosciuto il diritto soggettivo di astenersi dal lavoro in occasione delle festività infrasettimanali, celebrative di ricorrenze civili o religiose. La rinunciabilità al riposo nelle festività infrasettimanali non è rimessa né alla volontà esclusiva del datore di lavoro né del lavoratore ma al loro accordo (...).

Il contratto di lavoro intermittente e la discriminazione in ragione dell'età
(nota di commento a Cass. 29 febbraio 2016, n. 3982)
di Ilaria Cairo
Cass., sez. Lav., ord. 29 febbraio 2016 n. 3982 (Contratto di lavoro intermittente e discriminazione in ragione dell'età)


Principio di non discriminazione in ragione dell’età – Disciplina del contratto di lavoro intermittente contenuta nell’art. 34 D. Lgs. 276/03 – Possibilità di stipulare il contratto con giovani di età inferiore ai 25 anni a prescindere da ogni altro requisito - Ragioni di giustificazione della disparità di trattamento ai sensi dell’art. 6, n. 1, primo comma della direttiva 2000/78 – Insussistenza -  Questione pregiudiziale sull’interpretazione del principio di non discriminazione in ragione dell’età – Necessità. 


Con l’ordinanza in commento, la Corte di Cassazione ha sollevato questione pregiudiziale sull’interpretazione del principio di non discriminazione per età; ha, più in particolare, demandato alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea  di decidere se l’art. 34 D. Lgs. 276/03, nella parte in cui  consentiva,  a prescindere da ogni altra condizione, la stipulazione del contratto di lavoro intermittente con giovani di età inferiore a 25 anni d’età, fosse contrario al principio comunitario di non discriminazione per età. 

La natura del giudizio di opposizione del primo grado del c. d. rito Fornero e le conseguenze in caso di mancato rispetto dei termini per la rinnovazione della prima notificazione del ricorso
(nota di commento ad App. Catanzaro 16 febbraio 2016)
di Valentina Zaccarelli
Corte di Appello di Catanzaro, Sezione lavoro, sentenza 16 febbraio 2016 (rito Fornero, natura del giudizio di opposizione e mancato rispetto dei termini per il rinnovo della notfica del ricorso)


Rito Fornero - termine per la ntifica del ricorso - violazione - estinzione dell'intero procedimento - esclusione


Un lavoratore dipendente impugnava il licenziamento intimatogli da un datore di lavoro privato, poiché non era stata osservata la necessaria forma scritta. Tale impugnazione aveva luogo ai sensi dell’art. 1, commi 48 e seguenti, della legge 28 giugno 2012, n. 92, vale a dire secondo le norme del c. d. rito Fornero, la speciale procedura volta a definire la legittimità o meno dei licenziamenti nell’ambito della tutela dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori. Questo procedimento speciale è caratterizzato dalla suddivisione del primo grado di giudizio in due fasi: una prima fase sommaria e non cautelare, che culmina con la emissione di una ordinanza; una (eventuale) fase successiva di opposizione a cognizione piena, decisa con sentenza.

La necessità dell’allegazione e della prova dell’esistenza di un credito dell’appaltatore ai fini dell’esercizio del diritto dell’art. 1676 cod. civ.
(nota di commento ad App. Bologna 8 gennaio 2016)
Appello di Bologna 8 gennaio 2016 (appalto e prova dell'esistenza del credito tra appaltatore e committente)


Appalto - azione ex. art. 1676 c.c. - prova del lavoratore dell'esistenza di un credito tra appaltatore e committente - necessità 


La sentenza è articolata e affronta tre questioni significative, tutte in modo persuasivo. Sotto un primo profilo, è confermata l’inapplicabilità dell’art. 29, secondo comma, del decreto legislativo n. 276 del 2003 qualora l’appaltatore sia una pubblica amministrazione, con l’espresso rinvio al principio per cui,

Il termine per la proposizione del reclamo nel procedimento regolato dall’art. 1, comma quarantasettesimo ss., della legge n. 92 del 2012 e il licenziamento per giustificato motivo oggettivo da parte dell’impresa sottoposta a un provvedimento volto a contrastare infiltrazioni della criminalità organizzata

(nota a App. Bologna 30 dicembre 2015)

App. Bologna 30 dicembre 2015 (procedimento ex art. 1, comma 47, L. n. 92/2012 e licenziamento per g.m.o.)


Procedimento ex art. 1, comma 47, L. 92/2012 - decorrenza del termine per proporre reclamo - licenziamento per g.m.o.

La sentenza affronta in modo convincente due rilevanti questioni, entrambe di grande attualità. Ambedue le affermazioni sono persuasive. Sul piano processuale, ci si è chiesti se, a fronte della lettura in udienza della sentenza che abbia definito il giudizio di opposizione ai sensi dell’art. 1, comma quarantasettesimo ss., della legge n. 92 del 2012, il termine di trenta giorni per l’impugnazione decorra da tale udienza e, cioè, se la lettura della sentenza equivalga a comunicazione. La decisione in modo espresso ha evitato di interrogarsi sulla legittimità della lettura in udienza dell’intera sentenza nell’ambito del predetto giudizio di opposizione, poiché il profilo è stato considerato irrilevante ai fini della soluzione del quesito. A fronte del radicato orientamento della giurisprudenza di legittimità (da ultimo, v. Cass. 7 dicembre 2015, n. 24805) secondo cui la lettura in udienza dell’intera sentenza esonera dalla sua comunicazione, la sentenza ha rilevato come la lettura stessa faccia decorrere solo il termine lungo per l’impugnazione. 
A fronte delle indicazioni dell’art. 1, comma cinquantasettesimo e cinquantottesimo, della legge n. 92 del 2012, la sentenza in esame ha negato che la lettura possa avere l’effetto di fare decorrere il termine breve per l’impugnazione, poiché, se, per un verso, la lettura in udienza rende superflua la comunicazione da parte della Cancelleria, essa non ha l’effetto positivo della stessa comunicazione, in ordine alla decorrenza del predetto termine, fermo il potere della parte di provvedere alla notificazione e, così, di fare decorrere il termine di trenta giorni. Oltre a essere coerente con esigenze di giustizia sostanziale, la motivazione è articolata e convincente, laddove osserva la necessità per il reclamante di avere a disposizione l’intero termine per l’impugnazione, mentre così non sarebbe se la lettura fosse considerata equivalente alla comunicazione, poiché la lettura non implica disponibilità del testo, da acquisire in Cancelleria o nel sistema informatico, previo decorso di un lasso di tempo non sempre brevissimo, secondo la prassi e, comunque, anche a prescindere dalla sua estensione, tale da ridurre il già contenuto termine di trenta giorni per la proposizione del reclamo. L’osservazione è perspicua e il fatto che la lettura esoneri dalla comunicazione da parte della Cancelleria non significa che, ai fini del decorso del termine per l’impugnazione, la lettura abbia gli stessi effetti acceleratori della comunicazione, proprio perché la lettura non mette a disposizione la copia della pronuncia. 
Di pari interesse è il secondo motivo, sugli effetti di un provvedimento dell’autorità prefettizia volto a contrastare le infiltrazioni nel tessuto economico delle organizzazioni criminali, poiché la sentenza non sottolinea solo (e questa è affermazione esatta, ma coerente con tesi consolidate) che le implicazioni del provvedimento amministrativo possono provocare effetti pesanti, rilevanti ai fini dell’applicazione dell’art. 3 della legge n. 604 del 1966, ma anche la specifica importanza della posizione del lavoratore considerato in via diretta dall’atto stesso. La decisione richiama i precedenti giurisprudenziali noti sulla sopravvenuta inidoneità all’espletamento delle mansioni per profili giuridici, come la revoca della patente di guida per l’autista o la revoca di provvedimenti abilitativi (per esempio, si è detto, “la sopravvenuta impossibilità temporanea della prestazione lavorativa dovuta a un evento estraneo al rapporto di lavoro autorizza il datore di lavoro a recedere dal rapporto stesso, in mancanza di un suo interesse apprezzabile alle future prestazioni lavorative, la sussistenza o meno del quale deve essere accertata, con valutazione ex ante, in riferimento alla prevedibilità o meno del protrarsi della causa dell'impossibilità di esecuzione della prestazione e del tempo occorrente per il suo venire meno, nonché dei pregiudizi derivanti all'organizzazione del datore di lavoro”, così che è stato ritenuto giustificato “il recesso del datore di lavoro per impossibilità parziale della prestazione dovuta al ritiro del tesserino di accesso alle aree aeroportuali ad un dipendente aeroportuale sottoposto a procedimento penale”; v. Cass. 28 gennaio 2004, n. 1591). 
Nel sottolineare come il lavoratore non avesse contestato la fondatezza dei fatti a lui ascritti nell’ambito del provvedimento dell’autorità prefettizia, la sentenza ha messo in luce che “l’infiltrazione mafiosa, per la natura stessa della organizzazione criminale da cui promana e per la durezza e durevolezza dei legami che essa instaura con il mondo imprenditoriale, ha una stabilità di contenuti e una mutevolezza di forme capace di sfidare il più lungo tempo e di occupare il più ampio spazio possibile”, anche perché i provvedimenti dell’autorità prefettizia devono ostacolare la “infiltrazione delle organizzazioni criminali”, così che è sufficiente al fine di giustificare tali misure “la conseguente semplice possibilità che detta attività di impresa possa, anche solo indirettamente, agevolare attività criminali o esserne in qualche modo condizione”. 
Se questi sono gli obbiettivi della disciplina di carattere amministrativo che consente l’adozione dei provvedimenti interdittivi, è inevitabile trarre le conseguenze del caso sul potere di licenziamento, proprio nei confronti del prestatore di opere considerato nel provvedimento amministrativo, poiché viene in primo piano l’esigenza indifferibile di giungere a una revoca dell’atto stesso, nell’interesse dell’impresa al recupero della piena funzionalità aziendale. Sul versante dell’interpretazione dell’art. 3 della legge n. 604 del 1966, la sentenza trae a sintesi elementi insiti nella disciplina di diritto pubblico, senza mettere in discussione il principio di non colpevolezza, ma osservando come la nozione di idoneità professionale non possa prescindere dall’oggettivo interesse aziendale, in primo luogo da quello alla sopravvivenza dell’impresa stessa, con la conseguente, necessaria considerazione dell’esigenza basilare di rimuovere le fattispecie considerate dall’autorità amministrativa come presupposti dell’adozione dei suoi provvedimenti, anche in relazione alle istanze di revoca degli atti stess

Il potere di controllo del datore di lavoro sulla posta elettronica aziendale del lavoratore
(nota di commento a CEDU, sez. IV, 12 gennaio 2016, C-61496/08)
Corte europea dei diritti dell’uomo, sez. IV, 12 gennaio 2016 (causa n. 61496/08) (Potere di controllo del datore di lavoro)


di Ilaria Bresciani, dottoranda di ricerca dell’Università di Ancona


potere di controllo del datore di lavoro - utilizzo dell'e-mail aziendale per fini privati - tutela della privacy - procedimento disciplinare - licenziamento - ammissibile


Il caso riguarda un cittadino rumeno dipendente di una società privata con la qualifica di ingegnere responsabile delle vendite che, su ordine del datore di lavoro, aveva creato un account di posta elettronica per la gestione delle richieste provenienti dai clienti della società. Il lavoratore era stato licenziato in quanto, dal controllo effettuato dal datore di lavoro per la durata di una settimana, era emerso che tale indirizzo di posta elettronica veniva utilizzato anche per scopi personali e durante l’orario di lavoro, in violazione del regolamento interno all’azienda, portato a conoscenza di tutti i lavoratori, che vietava l’uso delle risorse aziendali per motivi personali. Già i giudici interni avevano ritenuto che il controllo datoriale fosse da ritenersi ragionevole, in quanto unico modo per poter stabilire se vi era stata o meno una violazione sanzionabile sul piano disciplinare. Su ricorso del lavoratore, la Corte europea dei diritti dell'uomo ha affermato che vi fosse stata una violazione della privacy garantita dall’art. 8 CEDU, stante il coinvolgimento della corrispondenza e della vita privata del lavoratore, ma tuttavia non ha ritenuto irragionevole che il datore di lavoro volesse verificare che i lavoratori durante l’orario di lavoro eseguissero le loro mansioni nel rispetto delle regole aziendali. Nell’ottica di un bilanciamento tra il diritto al rispetto della vita privata e della corrispondenza del lavoratore e l’interesse del datore di lavoro a verificare il corretto svolgimento delle mansioni, il fatto che il datore di lavoro avesse avuto accesso all’account del lavoratore credendo di trovarvi solo le comunicazioni relative ai clienti dell’azienda, che il controllo non si era esteso al contenuto delle comunicazioni ma solo ai destinatari, e che fosse stato occasionale e di breve durata, ha portato la Corte europea ad affermare la legittimità del controllo effettuato con tali modalità, ritenendo rilevante sul piano disciplinare il comportamento del lavoratore. 
Nel nostro ordinamento il potere di controllo del datore di lavoro è disciplinato dall'art. 4 St. lav., il quale ne stabilisce i limiti. Tale disciplina è rimasta invariata fino alla entrata in vigore del recente d.lgs. n. 151 del 2015 e, pertanto, nel corso degli anni, la giurisprudenza e la dottrina hanno dovuto adattare la norma statutaria alla evoluzione tecnologica che sempre più ha visto le imprese dotarsi di congegni elettronici atti a consentire e favorire il controllo del datore di lavoro sull'attività prestata dai propri lavoratori. 
La progressiva evoluzione tecnologica ha posto numerosi problemi interpretativi con riguardo all’art. 4 St. lav., rivolto a limitare il potere di controllo datoriale, dovuti per lo più all’impiego del computer, di internet e della posta elettronica, quali strumenti di lavoro che per loro natura consentono la registrazione continuativa dell’attività svolta dal lavoratore nel corso dell’orario di lavoro, dando la possibilità al datore di lavoro di esercitare un controllo forte sui propri lavoratori, con riguardo al tempo di lavoro, alla produttività e all’eventuale uso improprio di tali mezzi, con il rischio di ledere la dignità e la riservatezza del lavoratore. Da qui la necessità di trovare un contemperamento con il diritto alla riservatezza, che ha iniziato ad assumere un ruolo ancora più rilevante con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 196 del 2003, in materia di protezione dei dati personali (Alvino, L’articolo 4 dello Statuto dei lavoratori alla prova di internet e della posta elettronica, in Dir. Rel. Ind., 2014, 4, p. 999 e ss.). 
Essendo il lavoratore titolare del diritto alla riservatezza anche durante lo svolgimento dell’attività lavorativa, occorreva trovare un punto di incontro con l’interesse del datore a poter controllare le modalità di utilizzo da parte del lavoratore di strumenti quali internet e posta elettronica, non solo per evitare che il lavoratore fosse esposto ad un controllo continuo da parte del datore di lavoro, ma anche che quest’ultimo non venisse in possesso di informazioni personali del lavoratore. Il problema derivava da fatto che internet, la posta elettronica e il computer in generale sono strumenti potenzialmente idonei a realizzare un controllo a distanza continuo, e ciò andava a collidere con la disciplina di cui all’art. 4 St. lav., a cui rinviava lo stesso codice della privacy, e che era finalizzato proprio ad evitare, o comunque a ricondurre entro certi limiti, il controllo a distanza sull’attività dei lavoratori, vietando l’impiego di certe apparecchiature finalizzate al controllo dei lavoratori, ammettendolo solo, previa autorizzazione, in presenza di esigenze organizzative, produttive o di sicurezza (Giubboni, Potere datoriale di controllo e diritto alla privacy del lavoratore. Una sinossi delle fonti europee e internazionali, in Riv. giur. lav. e prev. soc., 2012, 1, p. 81 e ss.).
Nell’era moderna il computer è il principale strumento di lavoro per lo svolgimento di molte attività e, pertanto, occorre capire quali accorgimenti è possibile adottare al fine di evitare che il datore di lavoro possa liberamente disporre delle informazioni raccolte sul computer messo a disposizione del lavoratore.
La giurisprudenza ha ritenuto che i controlli del datore di lavoro del tipo di quelli subiti dal lavoratore rumeno fossero leciti, nel rispetto dell'art. 4 St. lav., in quanto l’indirizzo di posta elettronica personale del lavoratore non è privato e i mezzi di comunicazione aziendali sono strumenti di lavoro che devono essere usati per lo svolgimento delle attività professionali (Cass. n. 4647 del 2002; Cass. n. 47096 del 2007; Trib. Milano, 10 maggio 2002; Trib. Torino, 15 settembre 2006, in Arg. dir. lav., 2007, 3, con nota di Santini, La corrispondenza elettronica aziendale tra diritto alla riservatezza e potere di controllo del datore di lavoro, p. 749 e ss.). 
La distinzione tra il computer e i sistemi operativi, da una parte, che essendo strumenti di lavoro non rientravano nel campo di applicazione dell’art. 4 St. lav., e i sistemi applicativi, dall’altra parte, che invece avevano la funzione di sorveglianza e monitoraggio dell’attività lavorativa e che pertanto potevano essere adottati solo previa autorizzazione e per esigenze produttive, organizzative o di sicurezza, aveva portato ad affermare che i programmi per l’accesso a internet e l’indirizzo di posta elettronica, rientrando nel primo gruppo, non fossero soggetti alla norma statutaria (Cass. 23 febbraio 2010, n. 4375, in Orientamenti giur. lav., 2010, 1, p. 90 e ss., con nota di Benedetto, Programmi informatici e controllo a distanza dell’attività dei lavoratori: il punto della Cassazione).
In particolare, la giurisprudenza aveva distinto tra i c.d. “controlli difensivi” e i c.d. “controlli preterintenzionali”, ancorando solo questi ultimi al rispetto dell’art. 4 St. lav., in quanto i primi erano diretti solo ad accertare le eventuali condotte illecite dei lavoratori (Cass. 3 aprile 2002, n. 4746; Trib. Perugia, 20 febbraio 2006, in dir. inf., 2007, 1, p. 200 e ss., con nota di Gallus, Verifiche sull’accesso a internet dei dipendenti e controlli difensivi). Tuttavia, per verificare gli eventuali illeciti commessi dal lavoratore, era inevitabile un controllo sulla attività da lui prestata, in violazione dell’art. 4 St. lav., in quanto solo da una verifica a posteriori poteva risultare legittima la condotta del datore di lavoro, qualora fosse in effetti accertata un’attività illecita del lavoratore. Pertanto anche il controllo difensivo che consentiva di acquisire informazioni sull’attività del lavoratore doveva rispettare le regole poste dall’art. 4 (Cass. 18 aprile 2012, n. 16622, in cui si afferma che “l’insopprimibile esigenza di evitare condotte illecite da parte dei dipendenti non può giustificare un sostanziale annullamento di ogni forma di garanzia della dignità e della riservatezza del lavoratore”). 
Ciò portò a separare i controlli difensivi volti ad accertare comportamenti illeciti del lavoratore e relativi all’esatto adempimento delle obbligazioni discendenti dal rapporto di lavoro, che rientravano nel campo di applicazione dell’art. 4 St. lav., dai controlli difensivi destinati a rilevare comportamenti illeciti dei lavoratori lesivi di beni estranei al rapporto di lavoro, che invece rimanevano estranei alla disciplina statutaria. Pertanto, al fine di realizzare un contemperamento degli interessi in gioco con il ragionevole sacrificio di entrambi, ove lo strumento di controllo fosse idoneo anche solo potenzialmente a monitorare anche l’esatto adempimento dell’obbligazione di lavoro occorreva il rispetto delle cautele previste dall’art. 4 St. lav., mentre il datore di lavoro poteva sottrarsi a tale disciplina e porre in essere misure di controllo solo in presenza di un sospetto serio circa l’impiego di internet o della posta elettronica con modalità tali da pregiudicare il patrimonio aziendale e quale extrema ratio ove non vi sia la possibilità di accertare l’illecito in maniera diversa (Cass. 17 luglio 2007, n. 15892; Cass. 23 febbraio 2012, n. 2722, in Arg. dir. lav., 2012, 4-5, con nota di Girelli, Condizioni e limiti del controllo datoriale sulla posta elettronica del lavoratore, p. 1033 e ss.; Trib. Milano, 31 marzo 2004, in Orientamenti giur. Lav., 2004, 1, p. 108 e ss. con nota di Cairo, Internet e posta elettronica in azienda: il potere di controllo del datore di lavoro).
La mancanza di una norma adeguata a disciplinare il potere di controllo datoriale con riferimento alle moderne tecnologie ha portato il Garante per la protezione dei dati personali a emanare delle linee guida per i datori di lavoro con riguardo ai controlli sull’utilizzo di internet e della posta elettronica, contenute nel provvedimento generale del 1° marzo 2007. Le linee guida sono rivolte a tutti i datori di lavoro, sia pubblici che privati, e si sostanziano nel divieto di registrare e leggere la posta elettronica e di monitorare le pagine web visualizzate dal lavoratore. Ciò che il Garante ha affermato è che il controllo datoriale è tendenzialmente legittimo, purché, nonostante sia finalizzato a contrastare un uso vietato degli strumenti aziendali, sia svolto con modalità tali da non violare le regole in materia di trattamento dei dati personali, senza arrecare alcun pregiudizio alla privacy del lavoratore. Pertanto, il datore può controllare che gli strumenti di proprietà aziendale siano utilizzati correttamente, ma non può farlo fino a violare la riservatezza e la dignità del lavoratore. In particolare, i controlli devono essere necessari, avvenire con correttezza e trasparenza e ed essere pertinenti e non eccedenti, per cui il datore potrà impiegare solo gli strumenti di controllo strettamente necessari e meno invasivi, come l’utilizzo di filtri o limiti alla navigazione, la previa individuazione di siti considerati correlati all’attività lavorativa, spiegare al lavoratore la natura non personale della posta elettronica, oppure creare indirizzi di posta condivisi tra più lavoratori, o dotare il lavoratore di un indirizzo per lavoro e di uno personale, o ancora prevedere meccanismi di risposta automatica che in caso di assenza del lavoratore riferiscano al mittente un altro indirizzo di posta elettronica a cui scrivere. Gli altri requisiti che rendono il controllo datoriale non lesivo della privacy del lavoratore sono che vi sia un nesso causale tra il controllo e l’anomalia rilevata, i che vieta ogni tipo di controlli prolungato, costante e indiscriminato. Infine, il datore di lavoro deve informare il lavoratore sull’uso consentito di internet e della posta elettronica e sulle modalità con cui saranno fatti i controlli, attraverso un regolamento interno di carattere disciplinare. Tuttavia, trattasi di mere linee guida, che non incidono sul fatto che il legittimo esercizio del potere disciplinare è subordinato solo al rispetto delle norme lavoristiche, mentre la violazione da parte del datore della legge sul trattamento dei dati personali avrà come effetto solo le sanzioni ivi previste, senza alcun pregiudizio per l’esercizio del potere disciplinare (Alvino, L’articolo 4 dello Statuto dei lavoratori alla prova di internet e della posta elettronica, op. cit., p. 999 e ss.).
Nel corso del tempo, gli interventi del Garante per la protezione dei dati personali sono stati numerosi, soprattutto a partire dagli anni novanta, quando si è assistito alla diffusione delle tecnologie e dell’utilizzo di strumenti quali il computer e internet nei luoghi di lavoro e il c.d. codice della privacy non era ancora entrato in vigore, e occorreva tutelare il lavoratore con riguardo alla protezione dei propri dati personali. Dopo il provvedimento generale del 1° marzo 2007, il Garante ha definito ulteriori linee guida, stavolta differenziando tra datori di lavoro pubblici o privati; in particolare, mentre già con il provvedimento del 23 novembre 2006 aveva dettato linee guida in materia di trattamento dei dati personali dei lavoratori per finalità di gestione del rapporto di lavoro alle dipendenze di datori di lavoro privati, con il successivo provvedimento del 14 giugno 2007 ha emanato le linee guida per il trattamento dei dati personali dei lavoratori pubblici, sancendo la necessità di regole diverse a seconda della natura privata o pubblica del datore di lavoro. Tanti altri sono stati i pareri e i provvedimenti del Garante per la protezione dei dati personali atti a chiarire le modalità di applicazione del d.lgs. n. 196 del 2003 (c.d. codice della privacy) con specifico riguardo al trattamento dei dati personali del lavoratore da parte del datore di lavoro; ad esempio, occorre ricordare il provvedimento del 10 novembre 2011 contenente l’obbligo per il datore di lavoro di prevedere procedure, forme e modalità di informazione ai propri lavoratori sui controlli effettuati, al fine di evitare la loro esecuzione in modo occulto; il parere del 5 luglio 2012, con cui il Garante ha previsto anche la possibilità che le informazioni fossero portate a conoscenza dei lavoratori non individualmente ma collegialmente, con forme di pubblicità sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana; il provvedimento del 19 giugno 2008, con cui ha dettato le regole volte alla semplificazione del trattamento dei dati personali per fini amministrativi e contabili; così come il provvedimento del 24 maggio 2007, contenete indicazioni speciali con riguardo alle piccole e medie imprese (Sul tema v. Trojsi, Il diritto del lavoratore alla protezione dei dati personali, Giappichelli, Torino, 2013). 
Occorre chiedersi se la recente modifica dell’art. 4 St. lav. ad opera del d.lgs. n. 151 del 2015 ha modificato il quadro normativo e interpretativo con riferimento al potere del datore di lavoro di controllo dell’account aziendale del lavoratore.
L’art. 4 St. lav., così come modificato dal d.lgs. n. 151 del 2015, al primo comma prevede la possibilità di impiego di impianti audiovisivi e di altri strumenti di controllo a distanza al sussistere di determinate finalità, quali esigenze organizzative, produttive, di sicurezza del lavoro e di tutela del patrimonio aziendale, subordinandone l’adozione ad un previo accordo collettivo, o con la Direzione territoriale del lavoro o con l’autorità ministeriale; al secondo comma, invece, esonera il datore di lavoro da tutti i predetti limiti sostanziali e procedurali con riguardo agli strumenti che servono al lavoratore per rendere la prestazione lavorativa, nonché per la registrazione degli accessi e delle presenze; infine, la norma, al terzo comma, stabilisce che le informazioni raccolte con gli strumenti i cui ai commi precedenti sono utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro (Sitzia, I controlli a distanza dopo il “Jobs Act” e la Raccomandazione R(2015)5 del Consiglio d’Europa, in Lav. giur., 2015, 7, p. 671 e ss.).
La nuova formulazione della norma statutaria, con particolare riferimento al secondo comma, sembra ricomprendere nel suo campo di applicazione il computer, internet e la posta elettronica, riferendosi agli strumenti necessari al lavoratore per eseguire la propria prestazione, legittimando il controllo datoriale su tali strumenti, senza l’osservazione dei limiti posti dal primo comma, con la possibilità di utilizzare le informazioni ivi raccolte anche ai fini disciplinari, purché il lavoratore sia stato preventivamente e adeguatamente informato circa le modalità di uso degli strumenti di lavoro e di effettuazione dei controlli da parte del datore.

Il computo del numero dei lavoratori ai fini dell’operare dell’art. 18 St. lav.: il tempo rilevante per la valutazione dell’organico e la posizione dei lavoratori a domicilio
(nota di commento ad Appello di Bologna 22 dicembre 2015)
Appello di Bologna 22 dicembre 2015 (art. 18 St. lav. e lavoratori a domicilio)


Licenziamento - art. 18 St. lav. - non computabilità dei lavoratori a domicilio


La sentenza esamina due questioni sul criterio di computo dei lavoratori, ai fini dell’identificazione dei presupposti dell’operare dell’art. 18 St. lav.. La prima riguarda l’irrilevanza dei lavoratori a domicilio e i precedenti sono tutti conformi, ma lontani nel tempo, poiché si è detto che “il rapporto di lavoro subordinato ordinario, quale è quello regolato dalla sezione terza, titolo secondo, del libro quinto del Codice civile, deve essere tenuto distinto da quello di lavoro a domicilio, che è un rapporto speciale disciplinato da norme specifiche;

Il patto di prova nel succedersi di diversi contratti fra le medesime parti.
(nota di commento a Cass. 9 marzo 2016, n. 4635)
 Cass. 9 marzo 2016, n. 4635 (Patto di prova e reiterazione di contratti a termine fra le medesime parti)


Succedersi di contratti a termine - patto di prova - nullità - prova volta a verificare il comportamento del lavoratore - legittimità


La sentenza ha recepito l’orientamento consolidato, per cui “il patto di prova tutela l'interesse di entrambe le parti del rapporto a sperimentarne la convenienza ed è illegittimo ove la suddetta verifica sia già intervenuta, con esito positivo, per le specifiche mansioni in virtù di prestazione resa dallo stesso lavoratore, per un congruo lasso di tempo, a favore del medesimo datore di lavoro.

Il ritardo nell’intimazione del licenziamento per superamento del periodo di comporto e l’inesistenza di alcun obbligo di avviso
(nota di commento a Cass. 24 febbraio 2016, n. 364
Cass. 24 febbraio 2016, n. 3645 (Superamento del comporto - inesistenza obbligo preavviso)

 


Superamento del perioso di comporto - obbligo si preavviso della scadenza del periodo - insussistenza


Su entrambi i punti la sentenza conferma i noti orientamenti della giurisprudenza di legittimità. Infatti, “in tema di licenziamento per superamento del periodo di comporto per malattia del lavoratore, fermo il potere datoriale di recedere non appena terminato il periodo suddetto, il datore di lavoro ha la facoltà di attendere tale rientro per sperimentare in concreto se residuino o meno margini di riutilizzo del dipendente all'interno dell'assetto organizzativo, se del caso mutato, dell'azienda” (v. Cass. 25 novembre 2011, n. 24899).

La pretesa nullità del patto di non concorrenza in cui il corrispettivo sia una somma versata ogni mese

(nota di commento a Trib. Modena, 28 dicembre 2015)

Tribunale di Modena, 28 dicembre 2015 (il patto di non concorrenza nel rapporto di lavoro subordinato)


Lavoro subordinato - patto di non concorrenza - corrispettivo versato ogni mese - nullità


Con ampia, ma non persuasiva motivazione la sentenza ritiene nullo il patto di non concorrenza che preveda un corrispettivo versato ogni mese. Il dibattito era stato proposto avanti ai giudici milanesi, con esito alterno. Infatti, alcune sentenze sono state coerenti con quella in esame, affermando che “la previsione del pagamento di un corrispettivo del patto di non concorrenza durante il rapporto di lavoro non rispetta la previsione dell'art. 2125 cod. civ., in quanto introduce una variabile legata alla durata del rapporto che conferisce al patto un inammissibile elemento di aleatorietà e indeterminatezza.

Un caso di macroscopica violazione del principio di immediatezza del procedimento disciplinare e la nullità di diritto comune

(nota a App. Firenze 2 luglio 2015)

Corte d'Appello di Firenze 2 luglio 2015 (tardività della contestazione disciplinare e nullità di diritto comune del licenziamento irrogato)


contestazione disciplinare tardiva - illegittimità del licenziamento - nullità di diritto comune


La sentenza è di grande interesse per la novità della questione affrontata, con un'interpretazione discutibile del sistema dell'art. 18 St. lav. dopo le modificazioni apportate dalla legge n. 92 del 2012. Il ritardo nell'adozione dell'atto di contestazione degli addebiti è stato molto marcato, di quasi due anni, dopo il momento in cui il datore di lavoro aveva avuto conoscenza degli inadempimenti del prestatore di opere e, in tale lasso di tempo, gli sono stati affidati incarichi fiduciari, così che il giudice ha ravvisato una non semplice violazione formale,

L'illegittimità costituzionale di un meccanismo di decadenza automatica di un direttore di un organismo regionale

(nota di commento a C. Cost. 11 febbraio 2016, n. 20)

Corte Costituzionale 11 febbraio 2016, n. 20 (cessazione automatica di incarico dirigenziale di livello generale)


Lavoro pubblico - incarichi dirigenziali di livello generale - meccanismi di spoil system - decadenza automatica dall'incarico - illegittimità costituzionale


In modo meritorio e condivisibile, è stato considerato illegittimo sul piano costituzionale l'art. 3, primo comma, della legge della Regione Abruzzo n. 25 del 2009, nella parte nella quale prevede meccanismi di decadenza automatici o del tutto discrezionali del direttore dell'organismo Abruzzo - lavoro, che aveva il compito di erogare servizi di assistenza tecnica alla Regione e alle province e di controllare l'andamento del mercato del lavoro.

L'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali dei componenti delle associazoni professionali

(note di commento a C. Cost. 11 fbbraio 2016, n. 25)

Corte Costituzionale 11 febbraio 2016, n. 25 (assicurazione Inail e malattie dei componenti delle associazioni professionali)


assicurazione Inail - componenti di un'associazione professionale - inapplicabilità


La questione di legittimità costituzionale avrebe meritato un esito diverso. Con una stringata motivazione è stata considerata inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell'art. 4, primo comma, n. 7, del d.P.R. n. 1124 del 1965 (Testo unico delle disposizione per l'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoo e le malattie professionali) nella parte in cui non si applica ai componenti di un'associazione professionale, perchè, a fronte delle multiforme realtà degli studi professionali, contraddistinta dalla coesostenza di disparati assetti organizzativi e dal vario atteggiarsi dei rapporti di lavoro, secondo i tratti dell'autonomia o i un coordinamento più incisivo delle prestazioni, la discrezionalità del legislatore può modulare l'obbligazione assicurativa secondo schemi molteplici.
In realtà, la questione era interessante e avrebbe meritato diversa attenzione, poichè la disciplina sull'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali non si applica alle associazioni professionali, mentre una tutela assicuativa deve esistere, soprattutto per associazioni le quali si dedicano ad attività infermieristica, come nel caso di specie. Infatti, tali associazioni sono diverse dalle società, ma esistono identiche ragioni di protezione, nè si comprende la motivazione dell'ordinanza, poichè sarebbe lineare e coerente l'equiparazione alle società ai fini assicurativi. Infatti, esistono ragioni di protezione e, per altro verso, distinzioni sul versante della qualificazione giuridica degli istituti. Infatti, "quantunque privo di personalità giuridica, lo studio professionale associato rientra a pieno titolo nel novereo di que fenomeni di aggregazione di interessi (quali le società personali, le associazioni non riconosciute, i condomini edilizi, i consorzi con attività esterna e i gruppi europei di interesse economico di cui anche i liberi professionisti possono essere membri) cui la legge attribuisce la capacità di porsi come autonomi centri di imputazione di rapporti giuridici, e che sono perciò dotati di capacità di stare in giudizio come tali, in persona dei loro componenti o di chi, comunque, ne abbia la legale rappresentanza" (v. Tar Friuli-Venzia Giulia, Trieste, sez. prima, 14 luglio 2011, n. 247). Anzi, "lo studio professionale associato anche se privo di personalità giuridica rientra a pieno titolo nel novero di quei fenomeni di aggregazione di interessi a cui la legge attribuisce la capacità di porsi come autonomi centri di imputazione di rapporti giuridici e che sono perciò dotati di capacità di stare in giudizio come tali, in persona dei loro componenti o di chi, comunque, ne abbia la legale rappresentanza secondo i paradigma indicato dall'art. 36 cod. civ." (v. Cass. 28 luglio 2010, n. 17683).
In definitiva, sebbene "privo di personalità giuridica, lo studio professionale associato rientra a pieno titolo nel novero di quei fenomeni di aggregazione di interessi a cui la legge attribuisce la capacità di porsi come autonomi centri di imputazione di rapporti giuridici e che sono perciò dotati di capacità di stare in giudizio come tali, in persona dei loro componenti o di chi, comunque, ne abbia la legale rappresentanza" (v. App. Milano, 15 marzo 2010, in Giur. It. Rep., 2010). Sarebbe stato indispensabile applicare anche alle associazioni professionali l'art. 4, primo comma, n. 7, del d.P.R. n. 1124 del 1965 (Testo unico delle disposizione per l'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoo e le malattie professionali) e l'ordinanza non può essere condivisa, mentre merita apprezzamento il tentativo dell'ordinanza di rimessione. E' vero che, di per sè, i liberi professionisti non sono assicurati, ma ciò non rende meno importante un'apposita considerazione delle associazioni professionali, anche a prescindere dalla posizione dei singoli professionisti.

La nozione di rissa ai fini dell’esercizio del potere disciplinare e i criteri di valutazione della proporzione fra il fatto e la sanzione

(nota di commento a Cass. 2 febbraio 2016, n. 2830)

Cass. 2 febbraio 2016, n. 2830 (Potere disciplinare e proporzionalità della sanzione)


Potere disciplinare - proporzionalità della sanzione - illegittimità del licenziamento


Nella parte nella quale si interroga sulla nozione di “rissa”, sulla scorta delle indicazioni dei contratti collettivi nazionali, la sentenza è convincente e ribadisce criteri noti; infatti, per lo meno per le ultime decisioni, “laddove il contratto collettivo nazionale di lavoro preveda tra le cause del licenziamento per giusta causa il diverbio litigioso seguito da vie di fatto (…), per potersi parlare di ‘vie di fatto’ non è necessario che vi sia una rissa o uno scambio di colpi, e si deve ritenere equipollente anche il lancio di oggetti contro un collega di lavoro, con il quale si abbia in corso una lite, con l'intento di colpirlo poiché il fine dell'azione è lo stesso del colpirlo con un pugno o con un calcio” (v. App. Roma 12 luglio 2006, in Giur. it. rep., 2006).

L’inesistenza di un obbligo a trattare

(nota di commento a Tribunale di Torino 3 novembre 2015)

Tribunale Torino 3 novembre 2015 (art. 28 St. lav. e inesistenza di un obbligo a trattare)


Testo unico sulla rappresentanza - efficacia nei confronti dei terzi - obbligo a trattare - inesistenza 


La sentenza è ineccepibile. In ordine alla rilevanza dell’accordo interconfederale del 10 gennaio 2014, cioè il cosiddetto testo unico sulla rappresentanza, nei confronti di una associazione estranea a quelle stipulanti, la decisione richiama ovvi principi sull’efficacia soggettiva dei contratti collettivi di diritto comune, che, a maggiore ragione con riguardo a clausole obbligatorie, non possono comportare conseguenze nei riguardi di chi non li concluda.

 

Il vecchio testo dell’art. 4 St. lav. e il controllo costante, in via telematica, del responsabile dell’ufficio sull’attività di sportello

(nota di commento a Cass. 9 febbraio 2016, n. 2531)

Cass. 9 febbraio 2016, n. 2531 (potere di controllo del datore di lavoro)


Potere di controllo del datore di lavoro – controllo in via telematica – limiti

Proprio mentre si sta sviluppando il primo dibattito sull’applicazione dell’art. 4 St. lav. nel testo modificato dall’art. 23 del decreto legislativo n. 151 del 2015 (e la rivista VTDL - Variazioni Su temi di Diritto del Lavoro interverrà con il suo quarto fascicolo del 2016 e, quindi, verso la fine del 2016, fascicolo curato dal prof. Zoli e dal prof. Gragnoli), la sentenza interviene su una questione assai delicata, in qualche modo al centro della riforma normativa, ma regolata nel caso di specie dal vecchio art. 4 St. lav.. La decisione è di carattere processuale e, di conseguenza, non si può esprimere una valutazione, perché il motivo di impugnazione relativo alla pretesa violazione dell’art. 4 St. lav. è stato considerato inammissibile, in quanto imperniato su una ricostruzione dei fatti diversa da quella prospettata dal Giudice di secondo grado, con mancata impugnazione della ricostruzione in fatto ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ..
La violazione dell’art. 4 St. lav., nel testo anteriore alle modificazioni apportate dall’art. 23 del decreto legislativo n. 151 del 2015, ravvisata dal giudice di merito e consistente nell’installazione, senza stipulazione di un accordo sindacale, di un sistema mediante il quale il responsabile dell’ufficio può verificare in tempo reale le operazioni eseguite allo sportello dagli addetti, non sarebbe stata censurata in modo ammissibile, perché il motivo di impugnazione non sarebbe stato imperniato sul punto qualificante dell’impostazione della sentenza impugnata e, cioè, proprio sulle caratteristiche qualificanti di tale forma di vigilanza, possibile di momento in momento per il responsabile dell’ufficio, poiché la acquisizione da parte sua delle informazioni non è stata considerata accidentale dal Giudice di secondo grado (come sostenuto nel ricorso, che sulla base di tale asserzione ha impostato la censura), ma è stata ritenuta esperibile per mera scelta dello stesso responsabile dell’ufficio e, quindi, a sua discrezione. In effetti il problema del carattere intenzionale e strutturale (e non accidentale o episodico) del controllo costante del responsabile dell’ufficio può essere ritenuto significativo ai fini dell’applicazione dell’art. 4 St. lav..
La sentenza soggiunge che, per un simile impianto, sarebbe stato comunque necessaria l’applicazione dell’art. 4, secondo comma, St. lav., poiché il sistema aveva obbiettivi produttivi e avrebbe consentito, come effetto collaterale, il controllo a distanza. Tale affermazione accidentale è convincente ed essa era di per sé sufficiente alla soluzione della questione, anche a tacere dell’inammissibilità del ricorso, perché il giudizio era stato promosso ai sensi dell’art. 28 St. lav., proprio per la mancata stipulazione dell’accordo sindacale voluto dall’art. 4, secondo comma, St. lav.. L’affermazione è coerente con la giurisprudenza consolidata e, a dire il vero, con il piano tenore letterale dell’art. 4, secondo comma, St. lav.; in sostanza, “le garanzie procedurali imposte dall'art. 4, secondo comma, St. lav. per l'installazione di impianti e apparecchiature di controllo richiesti da esigenze organizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro, ma dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori, trovano applicazione anche ai controlli cosiddetti difensivi, ovverosia a quei controlli diretti ad accertare comportamenti illeciti dei lavoratori, quando essi riguardino l'esatto adempimento delle obbligazioni discendenti dal rapporto di lavoro e non la tutela dei beni estranei al rapporto stesso e si deve escludere che l'insopprimibile esigenza di evitare condotte illecite possa assumere portata tale da giustificare un sostanziale annullamento di ogni forma di garanzia della dignità e riservatezza del lavoratore” (v. Cass. 23 febbraio 2012, n. 2722).
Anzi, “nel caso in cui l'attività lavorativa sia svolta in costante collegamento con un centro elettronico centrale aziendale programmato in modo da rendere possibile il controllo e la registrazione, in riferimento a ciascun lavoratore, dell'orario di inizio e fine della prestazione, di eventuali pause o tempi morti, della quantità delle operazioni svolte e dai dati trattati, nonché di eventuali errori e del tempo impiegato per lo svolgimento delle singole operazioni, può configurarsi sia l'illecito previsto nel comma primo dell'art. 4 dello Statuto, sia quello previsto nel comma secondo” (v. Pret. Milano 5 dicembre 1984, in Riv. it. dir. lav., 1985, II, 209). Del resto, “in tema di divieto di utilizzo di apparecchiature per il controllo a distanza dell'attività dei lavoratori previsto dall'art. 4 St. lav., la rilevazione dei dati di entrata e uscita dall'azienda mediante una apparecchiatura di controllo predisposta dal datore di lavoro per il vantaggio dei dipendenti (nella specie, un congegno di sicurezza predisposto nel locale garage ove parcheggiare le autovetture dei dipendenti durante l'orario di lavoro, attivabile mediante un tesserino personale assegnato a ciascun dipendente con il quale erano attivati anche gli ingressi agli uffici) ma utilizzabile anche in funzione di controllo dell'osservanza dei doveri di diligenza nel rispetto dell'orario di lavoro e della correttezza dell'esecuzione della prestazione lavorativa, non concordata con le rappresentanze sindacali, né autorizzata, si risolve in un controllo sull'orario di lavoro e in un accertamento sul quantum della prestazione, rientrante nella fattispecie prevista dal secondo comma dell'art. 4 St. lav.; né l'esigenza di evitare condotte illecite da parte dei dipendenti può assumere portata tale da giustificare un sostanziale annullamento di ogni forma di garanzia della dignità e riservatezza del lavoratore” (v. Cass. 17 luglio 2007, n. 15892).
La sentenza in esame lascia un dubbio, a dire il vero di carattere teorico, irrilevante per la soluzione del caso di specie e, cioè, se la motivazione voglia intendere che, se anche fosse stato stipulato l’accordo autorizzativo dell’art. 4, secondo comma, St. lav., il particolare meccanismo non sarebbe stato comunque legittimo. La questione esula dal tema sottoposto alla decisione e viene il dubbio che una simile interpretazione di alcuni passaggi del percorso interpretativo vadano al di là dell’intento della Suprema Corte. Invece, sulla necessità dell’applicazione dell’art. 4, secondo comma, St. lav, e, quindi, o dell’autorizzazione dell’accordo sindacale, o di quella amministrativa, si può convenire senza riserve.

L’insufficienza dell’inerzia protratta per un certo lasso di tempo al fine di configurare la risoluzione del contratto per mutuo dissenso.

(nota di commento a Cass. 10 febbraio 2016, n. 2645)

Cass. 10 febbraio 2016, n. 2645 (Risoluzione del contratto per mutuo consenso)


Contratto a tempo determinato – risoluzione del contratto per mutuo consenso – cessazione della funzionalità del rapporto – non sufficienza


La sentenza segue l’orientamento maggioritario sulla risoluzione di un rapporto per mutuo dissenso. Si afferma, “la risoluzione è frutto di una manifestazione di volontà la dimostrazione del sussistere della quale non può essere ricavata su un piano solo oggettivo e, in particolare, dal mero decorso del tempo, così che non basta la cosiddetta cessazione della funzionalità del rapporto, poiché, al contrario, devono essere allegate e provate circostanze indicative dell’intento di porre fine al rapporto.

La contestualità fra i licenziamenti collettivi e l’invio della comunicazione dell’art. 4, nono comma, della legge n. 223 del 1991

(nota di commento a Cass. 5 febbraio 2016, n. 2322)

Cass. 5 febbraio 2016, n. 2322 (licenziamenti collettivi)


Licenziamenti collettivi – contestualità tra atti di licenziamento e comunicazione ex art. 4, comma 9, l. n. 223 del 1991


La sentenza segue gli orientamenti noti sul problema della necessaria contestualità fra l’atto di licenziamento collettivo e la comunicazione dell’art. 4, nono comma, e si è considerata tardiva tale comunicazione, perché di sette giorni successiva al recesso. Infatti, “la contestualità del recesso e della comunicazione alle associazioni sindacali e ai competenti uffici, richiesta a pena di inefficacia del licenziamento, deve essere valutata, in una procedura cadenzata in modo rigido e analitico, e con termini molto ristretti, nel senso di una necessaria contemporaneità, la cui mancanza, solo se sostenuta da giustificati motivi di natura oggettiva, da comprovare dal datore di lavoro, può non determinarne l'inefficacia” (v. Cass. 31 marzo 2011, n. 7490).

I limiti dell’obbligazione di fare del lavoratore e la rilevanza dei comportamenti tenuti nella vita privata. 

(nota di commento a Cass. 2 febbraio 2016, n. 1978)

Cass. 2 febbraio 2016, n. 1978 (obblighi di fare e rilevanza dei comportamenti privati)


Obblighi di informazione - obbglighi di fare - comportamenti privati - rilevanza


La sentenza non può essere condivisa e, al contrario, sorprende perché giunge a conclusioni difformi da basilari regole del vivere civile, senza avvertire il disvalore sociale del gravissimo comportamento contestato al lavoratore, il quale, consapevole del fatto che una donna disabile si fermava nei locali aziendali e, in particolare, nei depositi di automezzi, si proponeva con contatti sessuali, per poi avere rapporti completi nell’autoveicolo dello stesso lavoratore, parcheggiato nello spazio vicino allo stabilimento aziendale.

Il termine per la proposizione del reclamo nel procedimento regolato dall’art. 1, comma quarantasettesimo ss., della legge n. 92 del 2012 e il licenziamento per giustificato motivo oggettivo da parte dell’impresa sottoposta a un provvedimento volto a contrastare infiltrazioni della criminalità organizzata

(nota a App. Bologna 30 dicembre 2015)

App. Bologna 30 dicembre 2015 (procedimento ex art. 1, comma 47, L. n. 92/2012 e licenziamento per g.m.o.)


Procedimento ex art. 1, comma 47, L. 92/2012 - decorrenza del termine per proporre reclamo - licenziamento per g.m.o.


La sentenza affronta in modo convincente due rilevanti questioni, entrambe di grande attualità. Ambedue le affermazioni sono persuasive. Sul piano processuale, ci si è chiesti se, a fronte della lettura in udienza della sentenza che abbia definito il giudizio di opposizione ai sensi dell’art. 1, comma quarantasettesimo ss., della legge n. 92 del 2012, il termine di trenta giorni per l’impugnazione decorra da tale udienza e, cioè, se la lettura della sentenza equivalga a comunicazione. La decisione in modo espresso ha evitato di interrogarsi sulla legittimità della lettura in udienza dell’intera sentenza nell’ambito del predetto giudizio di opposizione, poiché il profilo è stato considerato irrilevante

La pretesa illegittimità dello sciopero le cui modalità esecutive siano ignote e rimesse alle iniziative dei singoli prestatori di opere. 

(nota di commento a Cass. 3 dicembre 2015, n. 24653) 

Cass. 3 dicembre 2015, n. 24653 (L'illegittimità dello sciopero le cui modalità sono rimesse ai singoli lavoratori)


Sciopero - modalità esecutive rimesse ai singoli lavoratori- illegittimità


La sentenza è di grande complessità e merita di essere esaminata con attenzione e con notevole cautela, poiché essa solleva rilevanti questioni ricostruttive. In primo luogo, si è detto che, nel caso della proclamazione di uno sciopero a oltranza, per l’intera giornata, con la precisazione nell’atto di proclamazione per cui ogni lavoratore avrebbe potuto aderire a sua discrezione, per il tempo preferito e non concordato, ai sensi dell’art. 100 cod. proc. civ. il datore di lavoro ha interesse ad agire per fare accertare l’illegittimità del comportamento dei lavoratori, componenti della rappresentanza sindacale unitaria, i quali avevano adottato l’atto di proclamazione. A tacere di qualunque possibile valutazione sulla legittimità della condotta e nella consapevolezza per cui tale condotta potrebbe essere valutata in modo diverso, si è ravvisata una oggettiva e rilevante situazione di incertezza a proposito della legittimità della condotta. Era stata opposta l’opinione del giudice di secondo grado. 

Licenziamento discriminatorio per ragioni legate alla maternità: profili problematici. 

(nota di commento a Corte d’Appello di Catanzaro, sez. Lavoro – 22 settembre 2015, n. 1008)

Corte d’Appello di Catanzaro, sez. Lavoro, 22 settembre 2015, n. 1008 (contratto di apprendistato, sospensione del rapporto e discriminazione indiretta)


di Ester Villa - Dottore di ricerca dell'Università di Bologna


contratto di apprendistato - lavoratrice madre- sospensione del rapporto - licenziamento al termine della sospensione - discriminazione indiretta


Nella pronuncia in epigrafe la Corte d’Appello di Catanzaro ha affermato che il recesso intimato ad una lavoratrice al termine del periodo di formazione previsto nel contratto di apprendistato costituiva una discriminazione indiretta legata alla maternità: se, infatti, la lavoratrice non avesse fruito della sospensione del rapporto per maternità, il periodo di formazione sarebbe cessato nel 2013 e il datore di lavoro avrebbe proseguito il rapporto di lavoro con la lavoratrice. Nel 2013, infatti, erano stati confermati il 100% degli apprendisti assunti insieme alla lavoratrice madre. Poiché, invece, il rapporto di quest’ultima è cessato nel 2014, quando la Società si trovava in una diversa – e peggiore – situazione economica, il datore di lavoro ha esercitato il recesso.

La restituzione dell’azienda affittata e la configurabilità di un trasferimento di azienda 

(nota di commento a Trib. Messina 3 dicembre 2015, ord.) 

Trib. Messina 3 dicembre 2015, ord. (La restituzione dell’azienda affittata e la configurabilità di un trasferimento di azienda)


Affitto d'azienda - restituzione - mancato utilizzo dell'azienda- trasferimento d'azienda - esclusione


L’ordinanza ricostruisce una interessante ipotesi di trasferimento di una azienda commerciale, sebbene solo in parte le conclusioni siano convincenti. Alla conclusione di un rapporto di affitto di azienda (sebbene non si dica in modo espresso che sia scaduto il termine, questo presupposto sembra implicito nell’analisi), l’affittuario ha restituito l’azienda all’affittante. Si è discusso in primo luogo se il lavoratore coinvolto nella restituzione dovesse impugnare in quanto licenziamento e ai sensi dell’art. 6 della legge n. 604 del 1966 l’atto dell’affittuario in ordine alla restituzione, chiamata in modo improprio “retrocessione”, con espressione entrata nell’uso comune, ma

La possibilità del giudice di qualificare il licenziamento intimato per giusta causa come licenziamento sorretto dal giustificato motivo soggettivo. 

(nota di comento a Cass. 4 gennaio 2016, n. 21)

Cass. 4 gennaio 2016, n. 21 (giusta causa e g.m.s.)


Licenziamento per giusta causa - licenziamento per giustificato motivo soggettivo - riqualificazione 


La sentenza è convincente; attenta a non parlare di “conversione”, per lo meno non in senso tecnico, essa afferma che il giudice può valutare un licenziamento intimato per giusta causa in termini di licenziamento per giustificato motivo soggettivo senza che ciò comporti violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., dal momento che nelle più ampie pretese economiche collegate dal lavoratore all’annullamento del licenziamento, ritenuto ingiustificato, può ritenersi compresa quella di minore entità derivante da un

Il sistema di tutela della legge n. 92 del 2012 e la mancata decorrenza in pendenza del rapporto di lavoro del termine di prescrizione. 

(nota di commento a Trib. Milano 16 dicembre 2015)

Trib. Milano 16 dicembre 2015 (Riforma Fornero e prescrizione dei crediti retributivi)


Articolo 18 St.lav. - l. n. 92 del 2012 - Prescrizione crediti retributivi


La sentenza tocca una questione decisiva, seppure con una motivazione poco convincente. Essa ha affermato che, ai fini dell’identificazione del momento di decorrenza del termine di prescrizione, “si deve prendere att0o dell’entrata in vigore dal 18 luglio 2012 della legge n. 92 del 2012 che ha modificato la tutela reale (…), prescrivendo, al comma quinto (…), delle ipotesi nelle quali, anche a fronte di un licenziamento illegittimo, la tutela resta solo di tipo indennitario, senza possibilità di reintegrazione, in modo analogo che nella tutela obbligatoria (seppure con importi … maggiori)”, così che “si deve ritenere che da tale data i lavoratori,

La ravvisata legittimità costituzionale del vigente testo dell’art. 545 cod. proc. civ., nonostante le difformi soluzioni previste in tema di pignoramento dei trattamenti pensionistici e di retribuzioni

(nota di commento a Corte Cost. 3 dicembre 2015, n. 248)

Corte costituzionale 3 dicembre 2015, n. 248 (Pignoramento dei trattamenti pensionistici e di retribuzioni)


Art. 545 c.p.c. - azione esecutiva - trattamento pensionistico e retributivo - differenti limiti di pignoramento - principio di uguaglianza - legittimità costituzionale


La sentenza è tornata sul problema della legittimità costituzionale della disciplina legale dei limiti al pignoramento delle retribuzioni, sulla base della consolidata affermazione per cui occorre “contemperare la protezione del credito con l’esigenza del lavoratore di avere, attraverso una retribuzione congrua, una esistenza libera e dignitosa”, con il corollario per cui “la facoltà di escutere il debitore non può essere sacrificata totalmente, anche se la privazione di una parte del salario è un sacrificio che può essere molto gravoso per il lavoratore”.

Licenziamento per giustificato motivo oggettivo non determinato da ragioni di crisi aziendale, ma teso al raggiungimento di un maggior profitto
(nota di commento a Cass. 18 novembre 2015, n. 23620)

Cass. 18 novembre 2015, n. 23620 (Licenziamento per giustificato motivo)


di Ilaria Bresciani - Dottoranda di ricerca dell'Università di Ancona


Licenziamento per giustificato motivo oggettivo – mancata prova di uno stato di crisi aziendale – finalità di profitto - legittimità


La genericità e l’ampiezza del disposto normativo di cui all’art. 3 della l. n. 604 del 1966, il quale richiede che il licenziamento sia determinato da “ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e il regolare funzionamento di essa”, hanno portato la giurisprudenza di legittimità ad assumere posizioni differenti in relazione alla portata di tali espressioni e alla individuazione dei limiti alla libertà di iniziativa economica, con riferimento al potere di recesso datoriale (Nogler L., La disciplina dei

Provvedimenti di macroorganizzazione e riparto di giurisdizione

(nota di commento a Trib. Crotone, 21 dicembre 2015)

Tribunale di Crotone 21 dicembre 2015 (Provvedimenti di macroorganizzazione e riparto di giurisdizione)


Lavoro pubblico - mansioni di dirigente - privazione funzioni - atto di macroorganizzazione - giurisdizione - giudice amministrativo 


Il provvedimento riguarda la riorganizzazione di una amministrazione comunale e l’influenza dei relativi atti di impostazione complessiva dell’attività sulla posizione di un dirigente e, in particolare, del Comandante del Corpo di polizia municipale. L’ordinanza cautelare ha negato la giurisdizione del giudice ordinario, ritenendo che la contestazione di un provvedimento di macroorganizzazione comportasse la devoluzione della controversia alla cognizione del giudice amministrativo, poiché l’atto stesso

Il contratto di lavoro a tempo determinato e le fondazioni lirico – sinfoniche.

(nota di commento a Corte Cost. 11 dicembre 2015, n. 260)

Corte Cost.11 dicembre 2015, n. 260 (Contratto a tempo determinato e fondazioni lirico sinfoniche)


contratto a tempo determinato - divieto di conversione - illegittimità costituzionale


Per l’art. 40, comma primo bis, del decreto legge n. 69 del 2013, convertito con modificazioni dalla legge n. 98 del 2013, “l'articolo 3, comma sesto, primo periodo, del decreto legge 30 aprile 2010, n. 64, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 giugno 2010, n. 100, si interpreta nel senso che alle fondazioni, fino dalla loro trasformazione in soggetti di diritto privato, non si applicano le disposizioni di legge che prevedono la stabilizzazione del rapporto di lavoro come conseguenza della violazione delle nome in materia di stipulazione di contratti di lavoro subordinato a termine, di proroga o di rinnovo dei medesimi contratti”.

L’impugnazione del licenziamento orale. 

(nota di commento a Cass. 9 novembre 2015, n. 22825) 

Cass. 9 novembre 2015, n. 22825 (Licenziamento orale)


Licenziamento orale – impugnazione 


La Suprema Corte ha ritenuto inapplicabile il termine di decadenza dell’art. 6 della legge n. 604 del 1966, nel testo successivo all’entrata in vigore della legge n. 183 del 2010, al licenziamento orale. Per il suo preteso carattere eccezionale, prima del 2010, l’art. 6 non è stato considerato riferibile al recesso orale (v. Cass. 27 febbraio 2003, n. 3022,

La natura retributiva del compenso al lavoratore che effettua la prestazione lavorativa oltre il sesto giorno consecutivo di lavoro e la prova del danno non patrimoniale per usura psico – fisica.
(nota di commento a Cass. 22 agosto 2016, n. 17238)
Cass. 22 agosto 2016, n. 17238 (La prestazione di lavoro resa oltre il sesto giorno consecutivo)


di Lucia Bello, avvocato del foro di Modena


Prestazione di lavoro oltre il sesto giorno consecutivo - compenso - natura retributiva


Nella pronuncia in epigrafe, la Suprema Corte enuncia due importanti principi in materia di prestazione lavorativa effettuata oltre il sesto giorno consecutivo di lavoro. Il primo riguarda la natura retributiva e non risarcitoria del compenso allo svolgimento dell’attività protrattasi al settimo giorno da parte del lavoratore.
Tale principio, già affermato da numerosi orientamenti, anche risalenti nel tempo, (in senso conforme, Cass. 26 novembre 2013, n. 26398; Cass., 25 ottobre 2012, n. 18284; Cass. 7 giugno 2011, n. 12318; Cass. 7 giugno 2010, n. 13674; Cass. 4 febbraio 2008, n. 2610; Cass. 11 aprile 2007, n. 8709; Cass. 19 maggio 2004, n. 9521), trova ulteriore conferma nella sentenza in epigrafe secondo cui il lavoratore che ha prestato la sua attività lavorativa oltre il sesto giorno consecutivo di lavoro deve allegare il relativo credito retributivo la cui misura, nel silenzio degli accordi collettivi di settore, deve essere determinata dal Giudice sulla base d’una motivata valutazione che tenga conto dell’onerosità della prestazione lavorativa e di eventuali forme di compensazione normativamente previste per istituti affini quali il compenso domenicale. Tale valutazione può essere compiuta anche in via equitativa ai sensi dell’art. 1226 Cod. civ.
Sul punto un precedente difforme orientamento ha stabilito che “in caso di legittimo spostamento del riposo settimanale in un giorno diverso dalla domenica e oltre il settimo giorno lavorativo, a causa del particolare sacrificio che ne deriva al lavoratore spetta una maggiorazione retributiva di natura indennitaria per la privazione della pausa normalmente prevista il settimo giorno destinata al recupero delle energie psicofisiche, in aggiunta al godimento del riposo compensativo” (Cass. 6 settembre 2007, n. 18708; in senso conforme Cass. 30 maggio 2001, n. 7359).
Il secondo principio affermato dalla sentenza Cass. 22 agosto 2016, n. 17238 attiene alla prova dell’ulteriore ed eventuale danno non patrimoniale subito dal lavoratore per usura psico – fisica, ovvero per lesione del diritto alla salute o del diritto alla libera esplicazione delle attività realizzatrici della persona umana: il lavoratore che agisce in giudizio, chiedendo il riconoscimento del danno da usura psico - fisica è tenuto ad allegare e provare il pregiudizio del suo diritto fondamentale, nei suoi caratteri naturalistici e nella sua dipendenza causale dalla violazione dei diritti patrimoniali di cui all’art. 36 Cost., potendo assumere adeguata rilevanza, nell’ambito specifico di detta prova il consenso e/o la richiesta del lavoratore di rendere la prestazione nel giorno di riposo, senza alcuna incidenza della fruizione successiva di riposi maggiori poiché il termine di riferimento è quello del giorno e della settimana (in tale senso Cass. 23 maggio 2014, n. 11581 e Cass. 26 novembre 2013, n. 26398).
Tale orientamento si adegua all’interpretazione adottata dalle Sezioni Unite con pronuncia n. 6572 in data 24 marzo 2006 quando afferma che la prova del danno da demansionamento e dequalificazione nella sua componente sia di danno biologico, sia di danno esistenziale e/o alla vita di relazione, sia di danno morale non può prescindere da una specifica allegazione e prova dell’esistenza dello stesso e del nesso di causalità con l’inadempimento.
Sulla scorta della sentenza Cass., Sezioni Unite, n. 6572 del 2006 (in senso conforme Cass., Sezioni Unite, 11 novembre 2008 n. 26972), anche il danno da usura psico – fisica per mancata fruizione del riposo dopo sei giorni di lavoro non può ritenersi sempre sussistente per presunzione “iuris et de iure” ma va provato e ciò, in via contraria, a un risalente orientamento secondo cui, in tale ipotesi, il danno sull’an doveva ritenersi presunto senza necessità della relativa prova, prova richiesta solo nel caso dell’ulteriore danno alla salute concretizzatasi in un’infermità del lavoratore. (cfr. Cass. 4 marzo 2455; in senso conforme Cass. 26 gennaio 1999, n. 704 e Cass. 5 maggio 1999, n. 4497).

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